刑法基本原則與刑事司法政策關(guān)系淺析論文
刑法學(xué)理論探討中，將刑法基本原則、刑事政策、刑事司法政策各作為一個(gè)獨(dú)立課題以及刑法與刑事政策的關(guān)系研究成果頗多，但將三者聯(lián)系在一起進(jìn)行研究的成果則寥寥無(wú)幾。三者之間風(fēng)馬牛不相及，還是被學(xué)者們忽視，個(gè)中原因不得而知。為了研究本問(wèn)題，我們不妨轉(zhuǎn)換一下研究的參照體。
第一個(gè)參照體是，刑法基本原則與刑法法條是否屬于相同的法律規(guī)范要素。在我國(guó)，對(duì)刑法基本原則的研究，無(wú)論是被刑法確立前還是確立后，多是理論本身的探討，諸如刑法基本原則的含義、理論基礎(chǔ)、思想基礎(chǔ)、蘊(yùn)含的價(jià)值、地位以及如何在刑事立法和刑事司法中落實(shí)等，但缺乏刑法基本原則的法律條文與刑法自身的其他條文，在法律規(guī)范要素上具體的屬性是什么的研討，這些都需要加以考察。
第二個(gè)參照體是，刑事司法政策能否等同于刑事政策。在我國(guó)刑法理論界，刑事政策的研究要早于刑事司法政策的研究，比如“綜合治理、嚴(yán)打、寬嚴(yán)相濟(jì)”等概念的使用，最早我們將其表述為刑事政策，只是近些年來(lái)才表述為刑事司法政策。上述兩個(gè)參照體如果經(jīng)過(guò)分析，能得出刑法基本原則與刑法條文在法律規(guī)范要素上無(wú)異，刑事司法政策就是刑事政策的另一種表述，無(wú)實(shí)質(zhì)意義上的差別，那么本問(wèn)題的研究就可歸納為刑法與刑事政策的關(guān)系，而這一問(wèn)題的研究，刑法理論己基本達(dá)成共識(shí)，即刑事政策是刑法的靈魂，刑法是規(guī)范化的刑事政策。如果此結(jié)論正確，就可以避免重復(fù)性研究，如果無(wú)法得出上述結(jié)論，則有從另一方面體現(xiàn)本研究的必要。因此，本文即是通過(guò)迂回的研究，探討刑法基本原則與刑事司法政策間的關(guān)系。
一、刑事政策與刑事司法政策
何謂刑事政策，正如研究者所言:迄今為止，學(xué)者們的認(rèn)識(shí)大相徑庭，基本狀況是，有多少個(gè)刑事政策研究者大概就有多少種刑事政策概念。盡管如此，不妨礙在這些眾多研究刑事政策的學(xué)者中選擇我們認(rèn)為較為適當(dāng)?shù)男淌抡吒拍睢＝?jīng)過(guò)梳理，考慮到我國(guó)學(xué)者的認(rèn)可度，曲新久教授在其《刑事政策的權(quán)力分析》著作中，對(duì)刑事政策的概念界定獲得學(xué)界的廣泛認(rèn)可。即刑事政策是指國(guó)家基于預(yù)防犯罪、控制犯罪以保障自由、維持秩序、實(shí)現(xiàn)正義的目的而制定、實(shí)施的準(zhǔn)則、策略、方針、計(jì)劃以及具體措施的總稱。由此展開，刑事政策具有以下幾個(gè)方面的涵義:
第一，刑事政策的主體是國(guó)家，即執(zhí)政黨以及政府國(guó)家機(jī)關(guān)。社會(huì)組織、經(jīng)濟(jì)組織以及公民個(gè)人盡管在刑事政策的制定、執(zhí)行過(guò)程中具有一定的地位和作用，但不是刑事政策的主體。
第二，刑事政策的目的是為了預(yù)防犯罪、控制犯罪以保障自由、維護(hù)秩序、實(shí)現(xiàn)正義。其中預(yù)防犯罪、控制犯罪是刑事政策的直接目的，保障自由、維護(hù)秩序、實(shí)現(xiàn)正義是刑事政策的根本目的。預(yù)防犯罪體現(xiàn)在犯罪發(fā)生之前和犯罪發(fā)生之后，其參與的主體具有廣泛性;而控制犯罪則是強(qiáng)調(diào)以懲罰、打擊為主要方式，并通過(guò)司法的過(guò)程發(fā)揮作用，其參與的主體是國(guó)家的司法機(jī)關(guān)。第三，刑事政策是同犯罪斗爭(zhēng)的準(zhǔn)則、戰(zhàn)略、策略、原則、計(jì)劃和措施的總稱，是一個(gè)整體。
刑事司法政策的研究在我國(guó)要晚于刑事政策的研究。劉武俊在其《司法政策的基本理論初探》一文中認(rèn)為:司法政策的研究剛剛起步，迄今國(guó)內(nèi)法學(xué)界很少有學(xué)者關(guān)注司法政策的系統(tǒng)研究(僅是刑法學(xué)界有少數(shù)學(xué)者對(duì)刑事政策作專業(yè)研究)，司法政策的研究成果屈指可數(shù)。確實(shí)如作者所言，司法政策類的研究應(yīng)肇始于刑事司法政策的研究。何謂刑事司法政策呢?從研究者對(duì)刑事司法政策的`表述看，基本上都是沿用了刑事政策的表述，如:刑事司法政策是指在刑事司法活動(dòng)中所奉行的政策，涉及刑事偵查、起訴和審判三個(gè)環(huán)節(jié)。刑事司法政策就是社會(huì)力量的刑事司法利益主張，表現(xiàn)為抗制犯罪的刑事司法反應(yīng)。在刑事政策的體系中，刑事司法政策隸屬于為組織犯罪斗爭(zhēng)的司法藝術(shù)和戰(zhàn)略的一個(gè)部分，共同服務(wù)于抗制犯罪的社會(huì)實(shí)踐。刑事司法政策是指導(dǎo)刑事司法實(shí)踐的具體指導(dǎo)思想和策略原則，主要包括刑事偵查政策、刑事起訴政策和刑事審判政策。
筆者認(rèn)為，盡管研究刑事司法政策的學(xué)者力圖突出刑事司法政策研究的特色，強(qiáng)調(diào)刑事司法政策與刑事政策的差別，尤其是二者制定的主體、存在的空間、發(fā)揮作用的機(jī)制有別，但從實(shí)質(zhì)上看趨同性大于差別性，主要理由如下:
第一，無(wú)論是刑事政策還是刑事司法政策從其屬性上講，都是刑事政治主張，是在政治層面上考量如何對(duì)付犯罪，從其歸屬上應(yīng)屬于政治學(xué)的范疇。并且，刑事司法政策的研究基本上就是犯罪問(wèn)題的 全方位的探討，而且具有突出的實(shí)踐導(dǎo)向。這種觀點(diǎn)得到了很多學(xué)者的認(rèn)可。如刑事政策集大成者法國(guó)的馬克.安塞爾，克里斯蒂娜.拉塞杰，以及米爾依爾.戴爾瑪斯一馬蒂等國(guó)外學(xué)者。
①國(guó)內(nèi)的學(xué)者如儲(chǔ)槐植教授、陳興良教授、盧建平教授以及周建軍博士等也都認(rèn)為刑事政策就是刑事政治。
②尤其是周建軍博士在其著作中指出，刑事政策就是刑事政治，但是始終沒(méi)有在西方政治學(xué)中找到清晰的刑事司法政策的定義，當(dāng)然中國(guó)國(guó)內(nèi)學(xué)者更沒(méi)有對(duì)刑事司法政策作出明確的界定，于是請(qǐng)教國(guó)內(nèi)較早研究刑事政策的盧建平教授，盧教授深有體會(huì)地告誡:“刑事司法政策的定義藏在政治學(xué)中，要放在政治學(xué)中理解。對(duì)刑事司法政策的研究來(lái)說(shuō)，定義是次要的，最主要的還是刑事司法政策的實(shí)踐”。
第二，刑事政策和刑事司法政策從其表現(xiàn)形式上看，都是非法律的法(超法律的法)。非法律的法與法律的不法是相對(duì)的一個(gè)概念，來(lái)源于德國(guó)學(xué)者古斯塔夫拉德布魯赫在1946年發(fā)表的論文《不法和超法律的法》，意思是說(shuō)盡管有法律的表現(xiàn)形式，但是如果是惡的，有違人類的正義和平等，從其根本上就不是法，即法律的不法;當(dāng)有法律形式的法與平等、正義等這些法的本質(zhì)東西相沖突，需要非正式法的淵源介入的話，我們將這些非正式的法律淵源稱為“非法律的法”。法律的不法與非法律的法這一二律背反的現(xiàn)象是化解社會(huì)轉(zhuǎn)型期刑事制度供給與刑事制度需求間的矛盾的有效方法。正如博登海默所言:現(xiàn)在我們知道，由國(guó)家確立的實(shí)在法制度必然是不完整的、支離破碎的，而且它的規(guī)則也充滿著含義不清的現(xiàn)象。有些理念、原則和標(biāo)準(zhǔn)同正式的法律淵源相比，可能更加不明確，但是他們不管怎么樣還是給法院裁決提供了某種程度的規(guī)范性指導(dǎo)，而只有訴諸這些理念、原則和標(biāo)準(zhǔn)才能克服實(shí)在法制度所存在的那些缺點(diǎn)。對(duì)于當(dāng)下的中國(guó)而言，無(wú)論把寬嚴(yán)相濟(jì)作為基本的刑事政策還是作為刑事司法政策，都是作為非法律的法的地位來(lái)認(rèn)識(shí)的，這一點(diǎn)應(yīng)是學(xué)界的共識(shí)。
第三，刑事政策和刑事司法政策具有相同的特征。一是表現(xiàn)在二者都具有公共性。即二者都需要最大程度地反映各類社會(huì)力量的刑事利益的主張，將犯罪的控制任務(wù)和人權(quán)保障的要求結(jié)合起來(lái)，將規(guī)范刑法具體內(nèi)容和個(gè)別情形結(jié)合起來(lái)，共同作用于抗制犯罪的需要。二是二者都具有綜合性。從其所屬學(xué)科看，二者既是刑事法學(xué)科研究的內(nèi)容，也是政治學(xué)研究的范疇，除此外，還要結(jié)合經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)和心理學(xué)等學(xué)科綜合研究;從評(píng)價(jià)其效果看，都要涉及政治利益、經(jīng)濟(jì)效率、社會(huì)統(tǒng)籌、公共管理、司法心理、哲學(xué)邏輯、司法統(tǒng)計(jì)、系統(tǒng)分析等諸多學(xué)科的核心內(nèi)容。三是二者都具有實(shí)踐性。檢驗(yàn)刑事政策或刑事司法政策成功與否不在于政策本身，更不在于學(xué)者們理論的解讀完善與否，而是最終取決于在刑事政策指導(dǎo)下控制犯罪現(xiàn)象的社會(huì)實(shí)踐。四是無(wú)論刑事政策還是刑事司法政策都秉持了公共政策的批判性。五是二者所關(guān)注的對(duì)象主要是犯罪現(xiàn)象，假如社會(huì)不存在犯罪這類反社會(huì)的現(xiàn)象，其存在的必要性都將不復(fù)存在。
第四，無(wú)論是刑事政策還是刑事司法政策，在處理與刑事法律的關(guān)系上都要堅(jiān)持:一方面刑事法律的制定或執(zhí)行應(yīng)體現(xiàn)刑事政策或司法政策，政策是法律的靈魂;另一方面，必須在刑事法律的框架內(nèi)發(fā)揮政策的最大作用，這是刑事法治必須堅(jiān)持的底線。
綜上，刑事政策與刑事司法政策，雖然其表述以及一些具體事項(xiàng)上有差別，但實(shí)質(zhì)上具有趨同性，只是學(xué)者們研究關(guān)注點(diǎn)不一樣罷了。這樣理解，也就容易弄清為什么一項(xiàng)政策在中國(guó)學(xué)者們的研究范式中，既可表述為刑事政策，也可表述為刑事司法政策。實(shí)際上在作為刑事政策或刑事司法政策研究的國(guó)外學(xué)者那里，大陸法系傾向刑事政策的表述，而英美法系則傾向刑事司法政策的表述。
二、刑法基本原則與刑法
通常認(rèn)為刑法基本原則是指刑法所特有的、貫穿全部刑法并指導(dǎo)和制約刑事立法和刑事司法工作的準(zhǔn)則。判斷是否是刑法基本原則的基本標(biāo)準(zhǔn)是:它必須是刑法所特有的，而不是其他部門法所共有的;它必須是貫穿于全部刑法的，而不是局部性的具體原則;它是具有指導(dǎo)和制約刑事立法和刑事司法工作的準(zhǔn)則。只有全部符合上述三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的原則才可成為刑法的基本原則。
我國(guó)刑法基本原則包括罪刑法定原則、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則和適用刑法人人平等原則。刑法是規(guī)定犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的法律，是掌握政權(quán)的統(tǒng)治階級(jí)為了維護(hù)本階級(jí)政治上的統(tǒng)治和經(jīng)濟(jì)上的利益，根據(jù)其階級(jí)意志，規(guī)定哪些行為是犯罪并應(yīng)當(dāng)負(fù)何種刑事責(zé)任，給予犯罪人何種刑事處罰的法律規(guī)范的總和。
刑法基本原則與刑法是一種什么關(guān)系?根據(jù)上述對(duì)二者的界定，我們不難看出，一是對(duì)刑事立法而言，必須遵守刑法基本原則，如罪刑法定原則的確立，廢除了原有的類推制度;在具體犯罪的罪狀以及各種法定刑設(shè)置方面，力求法條的可操作性，盡量使用敘明罪狀，在犯罪的處罰規(guī)定上，注重量刑情節(jié)的具體化等。二是對(duì)司法而言，要求司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定犯罪和判處刑罰過(guò)程中必須遵守刑法基本原則;在進(jìn)行司法解釋過(guò)程中也不能違背刑法基本原則。但是，刑法基本原則作為刑法自身的一部分內(nèi)容，為什么能對(duì)刑法有這種指導(dǎo)和約束作用，刑法學(xué)理論研究過(guò)程中少有人論及。
美國(guó)的社會(huì)法學(xué)派代表人物羅斯柯龐德認(rèn)為，法律是由律令、技術(shù)和理想三種要素或成分所組成的，其中法律的“律令”本身又包括規(guī)則、原則、概念和標(biāo)準(zhǔn)。他認(rèn)為“規(guī)則”是對(duì)一個(gè)具體的事實(shí)狀態(tài)賦予一種確定的后果的律令，“原則”是用來(lái)進(jìn)行法律推理的權(quán)威性出發(fā)點(diǎn)，概念是可以容納某些情況的權(quán)威性范疇“標(biāo)準(zhǔn)”則是根據(jù)每個(gè)案件具體情況加以適用的行為尺度。英國(guó)的新分析法學(xué)派代表人物赫伯特哈特則認(rèn)為，在所有發(fā)達(dá)的法律制度中都有一套規(guī)則，即分為設(shè)定義務(wù)的第一性規(guī)則和授予權(quán)利或權(quán)力的第二性規(guī)則，其中，第二性規(guī)則又包括確認(rèn)規(guī)則、改變規(guī)則和審判規(guī)則三種成分。
確認(rèn)規(guī)則是規(guī)定一定規(guī)則在符合何種條件下才能取得法律效力，它能夠消除單純第一性規(guī)則的不確定性，并能夠?qū)⒄{(diào)整社會(huì)中的人際關(guān)系以及區(qū)別正義行為與行政行為的“首要”社會(huì)行為規(guī)則區(qū)分開來(lái)。美國(guó)新自然法學(xué)派羅納德德沃金則反對(duì)哈特把法的要素歸結(jié)為規(guī)則的觀點(diǎn)，他堅(jiān)持法律除了規(guī)則成分之外，還包括原則和政策的成分。特別是在那些疑難案件中，原則和政策起的作用將會(huì)更大。美國(guó)法律哲學(xué)家埃德加博登海默對(duì)于法律的性質(zhì)和作用的論述，也持“規(guī)則-原則-政策模式論”的觀點(diǎn)。他認(rèn)為一個(gè)法律制度，從其總體來(lái)看，是一個(gè)由一般性規(guī)范同適用與執(zhí)行規(guī)范的特殊性行為構(gòu)成的綜合體。它既有規(guī)范的一面，又有事實(shí)的一面。在法律規(guī)范的有效性上，他堅(jiān)持“法律的規(guī)范性結(jié)構(gòu)，可以說(shuō)是一種‘應(yīng)然’體的集合，這當(dāng)然是從這些規(guī)范要求人們服從但在現(xiàn)實(shí)生活中并不總是得到遵守或執(zhí)行的意義上而言的”。
我國(guó)的法理學(xué)學(xué)者對(duì)法的要素所持的觀點(diǎn)，主要有如下幾種學(xué)說(shuō):四要素說(shuō)。即認(rèn)為構(gòu)成要素主要是規(guī)范，但不限于規(guī)范。一般認(rèn)為是由法律概念、法律原則、法律技術(shù)性規(guī)定以及法律規(guī)范四個(gè)要素構(gòu)成。三要素說(shuō)。其一是認(rèn)為法的要素區(qū)分為三類，即規(guī)則、原則和概念三種基本成分;其二是認(rèn)為法由概念、原則和規(guī)范所構(gòu)成。要素說(shuō)。認(rèn)為法律規(guī)范是法的最基本的細(xì)胞，它與整體的法的關(guān)系是系統(tǒng)的個(gè)別因素，并且認(rèn)為原則不過(guò)是原則性規(guī)范、概念不過(guò)是定義性規(guī)范而己，它們實(shí)際上都是調(diào)整人們行為不可少的部分，是法的職能專門化的結(jié)果和表現(xiàn)。
綜觀國(guó)內(nèi)外各家對(duì)于法的要素的不同闡述，到目前為止，雖然每一種分析都未能在法學(xué)界取得一致同意，但是對(duì)于刑法理論研究卻大有裨益。
刑法基本原則是刑法的重要內(nèi)容，但作為法的構(gòu)成要素，刑法基本原則的法條與刑法其他法條屬于法的構(gòu)成要素的不同內(nèi)容。刑法基本原則是法律的原則要素。而刑法其他法條，如我國(guó)刑法總論中關(guān)于犯罪概念、犯罪故意、犯罪過(guò)失、意外事件、共同犯罪、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、犯罪預(yù)備、犯罪未遂、犯罪中止、累犯、自首、立功、追訴時(shí)效、公共財(cái)產(chǎn)、重傷、國(guó)家工作人員等，則屬于概念性要素。刑法分則規(guī)定的具體犯罪與法定刑的法條則屬于法律規(guī)范性要素(有的稱為規(guī)則要素)，三者有明顯的區(qū)別。
首先，從表現(xiàn)的形式上看:規(guī)則的法條在刑法規(guī)定中，一般是具體、詳細(xì)的，比如，刑法分則規(guī)定的絕大部分法條，都是對(duì)罪狀和法定刑的描述，從法律規(guī)范構(gòu)成要素上看屬于行為模式和法律后果的部分。表現(xiàn)為概念的法條則是對(duì)犯罪現(xiàn)象一些共性的東西進(jìn)行抽象、概括，多為定性，既不是行為模式，也不是法律后果的規(guī)定，而是從不同側(cè)面認(rèn)識(shí)具體犯罪的一個(gè)尺度，有利于幫助人們認(rèn)識(shí)犯罪行為的社會(huì)危害性。原則的法條在刑法中總是較為宏觀、抽象的，比如刑法中的基本原則、刑法中的量刑原則等，其表現(xiàn)方式或直接以原則稱呼，或從理論上闡釋為必須遵守的準(zhǔn)則，等等。
其次，從發(fā)揮作用看，事實(shí)清楚的情況下，或者直接適用規(guī)則以及概念，或者直接排除規(guī)則的適用以及不符合某個(gè)概念，在此情況下通過(guò)刑法的具體應(yīng)用，體現(xiàn)出刑法的基本原則，或與刑法基本原則的精神相一致。只有在較特定的和具體的規(guī)范不能解決或不能完全徹底地解決待解決案件時(shí)，可以適當(dāng)?shù)剡m用于案件的一般原則。因此，法律原則比法律規(guī)則更具有普遍性，然而法律規(guī)則比法律原則更為具體或特殊。德沃金認(rèn)為法律原則與規(guī)則之間的區(qū)別是邏輯上的區(qū)別。兩套準(zhǔn)則都是針對(duì)特定情況下的有關(guān)法律責(zé)任的特定的決定，但是他們的不同處在于他們所作的指示的特點(diǎn)。規(guī)則在適用時(shí)，是以完全有效或完全無(wú)效的方式。如果一條規(guī)則所規(guī)定的事實(shí)是確定的，那么，或者這條規(guī)則是有效的，在這種情況下，必須接受該規(guī)則所提供的解決方法。或者該規(guī)則是無(wú)效的，在這樣的情況中，該規(guī)則對(duì)裁決不起任何作用。
原則則不是這種方式運(yùn)作的，它們引導(dǎo)著判決的某一方向，雖然這種引導(dǎo)不是決定性的，但是，在它們不起決定性作用的時(shí)候，它們本身并不受到損害。再次，從刑法法條表述的內(nèi)容上看，作為原則性的法條所規(guī)定的內(nèi)容更多的體現(xiàn)為一種價(jià)值觀念，不是犯罪現(xiàn)象本身所具有的，而是在如何懲治犯罪現(xiàn)象過(guò)程中所形成的一種價(jià)值理念，在不同的歷史時(shí)期，對(duì)其認(rèn)識(shí)也存在差別。作為概念性的法條，則是對(duì)犯罪現(xiàn)象的立體認(rèn)識(shí)的結(jié)果，正是沒(méi)有個(gè)體、抽象也就成為無(wú)源之水，反過(guò)來(lái)沒(méi)有共性的個(gè)體也是不存在的。概念的法條和規(guī)則的法條是互為表里的。但規(guī)則與概念的法條卻可以脫離原則的法條而存在。因此，作為原則的法條如果有其價(jià)值的話，必須通過(guò)適用概念法條以及規(guī)則法條來(lái)體現(xiàn)，或在制定規(guī)則以及概念過(guò)程中體現(xiàn)，否則原則的法條也就失去了存在的價(jià)值。
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