深層鏈接與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的關(guān)系論文
目前，深層鏈接作為鏈接方式的一種，被廣泛應(yīng)用于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，關(guān)于深層鏈接侵權(quán)的案件也逐步受到各界的關(guān)注與探討。其中，備受矚目的是深層鏈接是否侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)及如何對深層鏈接行為進(jìn)行規(guī)范。文章從“深層鏈接”的本質(zhì)著手，重點(diǎn)分析了深層鏈接與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的關(guān)系，在此基礎(chǔ)上對規(guī)范深層鏈接提出了幾點(diǎn)建議，以期對這一問題的研究有所裨益。
一、關(guān)于深層鏈接
（一）“深層鏈接”的界定
從技術(shù)上而言，網(wǎng)絡(luò)鏈接可分為“普通鏈接”和“深層鏈接”兩種類型。在普通鏈接中網(wǎng)站的內(nèi)容和網(wǎng)頁所顯示的網(wǎng)址是完全匹配的，用戶通過網(wǎng)站鏈接進(jìn)入網(wǎng)站頁面后，可以真實(shí)的知道自己所在網(wǎng)頁的網(wǎng)址。普通鏈接中法律關(guān)系簡單，權(quán)利義務(wù)明確，無太多爭議，深層鏈接確有所不同。深層鏈接（deep—link）是指設(shè)鏈網(wǎng)站所提供的鏈接服務(wù)使得用戶在未脫離設(shè)鏈網(wǎng)站頁面的情況下，即可獲得被鏈接網(wǎng)站上的內(nèi)容，此時(shí)頁面地址欄里顯示的是設(shè)鏈網(wǎng)站的網(wǎng)址，而非被鏈接網(wǎng)站的網(wǎng)址。但該內(nèi)容并非儲(chǔ)存于設(shè)鏈網(wǎng)站，而是儲(chǔ)存于被鏈接網(wǎng)站。1簡而言之，設(shè)鏈者以自己的網(wǎng)頁外觀形式呈現(xiàn)其他網(wǎng)頁所擁有的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，并且對于這些內(nèi)容，設(shè)鏈者并沒有在服務(wù)器上儲(chǔ)存下來，只是提供指引作用。
（二）深層鏈接的現(xiàn)實(shí)困境
深層鏈接的行為特性，使得深層鏈接頗具爭議，尤其集中在深層鏈接行為是否侵犯了權(quán)利人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)這一問題上。對于深層鏈接與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的關(guān)系學(xué)術(shù)界存在較大分歧，有學(xué)者認(rèn)為用戶通過深層鏈接可以直接獲得侵權(quán)作品，設(shè)鏈者的行為就是一種“上傳”行為，此行為構(gòu)成直接侵權(quán)。還有學(xué)者認(rèn)為用戶雖然可以通過深層鏈接獲得作品，但是在這一行為中起實(shí)質(zhì)性作用的卻是被鏈接的網(wǎng)站，深層鏈接只是作為一種通道而存在，構(gòu)成幫助侵權(quán)。在司法實(shí)踐中，對于該問題也存在較大爭議。2004年正東唱片、新力唱片、華納唱片訴世紀(jì)悅博音樂作品一案，對于界定深層鏈接是否侵犯著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)有著突出的意義。世紀(jì)悅博公司是一家專業(yè)的音樂網(wǎng)站，該網(wǎng)站按照不同的標(biāo)準(zhǔn)分為大陸專區(qū)、港臺(tái)專區(qū)及歐美專區(qū)等版塊，每個(gè)版塊下又排列著相應(yīng)的歌手名稱和演唱的曲目。這些歌曲被設(shè)置了深層鏈接，用戶通過點(diǎn)擊歌曲名稱，可以直接將第三方網(wǎng)站的內(nèi)容下載到自己的計(jì)算機(jī)中，并且，這些歌曲是第三方網(wǎng)站在沒有獲得授權(quán)的情況下非法上傳的。唱片公司認(rèn)為，世紀(jì)悅博公司這種未經(jīng)許可提供深層鏈接的行為侵犯了權(quán)利人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，對其提起訴訟。一審法院認(rèn)為，世紀(jì)悅博公司在設(shè)置深層鏈接的過程中對歌曲的信息進(jìn)行了較為詳細(xì)的整理和加工，從而吸引用戶擴(kuò)大自己的服務(wù)范圍，世紀(jì)悅博公司的行為已經(jīng)不僅僅是提供鏈接通道服務(wù)，而是一種提供信息服務(wù)的行為，這意味著，設(shè)置深層鏈接是對著作權(quán)人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)直接的侵犯。對此，世紀(jì)悅博公司向北京市高級人民法院提出上訴，北京市高級人民法院認(rèn)為世紀(jì)悅博公司的深層鏈接行為在本質(zhì)上依然屬于鏈接通道服務(wù)，但是，它在未履行相應(yīng)注意義務(wù)的情況下仍然幫助被鏈接網(wǎng)站實(shí)施侵權(quán)行為，依據(jù)《民法通則》第130條有關(guān)“共同侵權(quán)”的規(guī)定判決被告敗訴。對于被告法律的責(zé)任，一審的判決認(rèn)為世紀(jì)悅博公司在未經(jīng)三大唱片公司允許的情況下，公開在互聯(lián)網(wǎng)上傳播其作品，在主觀上具有過錯(cuò)，客觀上給唱片有限公司造成了損害后果，構(gòu)成了對唱片有限公司權(quán)利的侵犯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失等相應(yīng)的民事責(zé)任。而二審法院認(rèn)為世紀(jì)悅博公司作為大型的音樂網(wǎng)站在設(shè)置深層鏈接時(shí)應(yīng)當(dāng)負(fù)有一定的注意義務(wù)，但其放任了自己的行為，參與、幫助了被鏈接網(wǎng)站實(shí)施侵權(quán)行為，主觀過錯(cuò)明顯，構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失等相應(yīng)的民事責(zé)任。
二、深層鏈接與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)法律關(guān)系之探析
著作權(quán)法通過賦予權(quán)利人一系列的.專有權(quán)利來保護(hù)權(quán)利人的利益，如復(fù)制權(quán)、演繹權(quán)、廣播權(quán)等，行為人的行為是否落入專有權(quán)利控制的范圍，是判斷侵權(quán)方式的關(guān)鍵所在。如果一種行為落入某種專有權(quán)利的控制范圍之內(nèi)，則該行為構(gòu)成直接侵權(quán)。否則只能考察行為人是否具有主觀過錯(cuò)，即明知或應(yīng)知他人侵權(quán)而幫助或引誘他人實(shí)施侵權(quán)行為，從而構(gòu)成“間接侵權(quán)”。2本文認(rèn)為要分清深層鏈接和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的關(guān)系，首要的問題是從信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的構(gòu)成要件入手，分析深層鏈接有沒有落入信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的范圍之內(nèi)，如果落入則構(gòu)成直接侵權(quán)，如果沒有落入，需要通過行為人的主觀狀態(tài)，進(jìn)一步分析深層鏈接的侵權(quán)形式。
（一）“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的構(gòu)成要件
我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的定義為：“以有線或者無線方式向公眾提供作品、表演或者錄音錄像制品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品、表演或者錄音錄像制品的權(quán)利”。通過該描述我們可以得出，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)主要有兩個(gè)構(gòu)成要件：第一個(gè)構(gòu)成要件為“有線或者無線方式向公眾提供作品”。這里我們著重強(qiáng)調(diào)“提供”二字。一種行為之所以觸犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)首要的前提是行為人在未經(jīng)著作權(quán)人的允許下向公眾“提供”了侵權(quán)作品，如果沒有提供行為，何來后續(xù)的侵權(quán)之說？那么，什么是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)中的“提供”行為呢？這里的“提供”是否要以別人實(shí)際下載或者瀏覽為構(gòu)成要件呢？這里我們有必須追溯到我國信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的源頭，根據(jù)當(dāng)時(shí)的立法目的和立法背景，來理解“提供”二字的含義。《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》是我國信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)定的主要來源，在《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》第八條中“提供”的英文表達(dá)為“makingavailable”，它的意思是指“使可獲得”，這里是指使他人獲得作品的“可能性”，并非他人已經(jīng)實(shí)際獲得作品。只要行為人未經(jīng)權(quán)利人的允許將他的作品“上傳”或者以其他方式“放置”到面向公眾開放的互聯(lián)網(wǎng)或計(jì)算機(jī)中，在不存在法定免責(zé)的情形下，不論有人是否實(shí)際瀏覽和下載，行為人的行為就侵犯了權(quán)利人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。第二個(gè)構(gòu)成要件為“使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品”。這一構(gòu)成要件是“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”與“廣播權(quán)”主要的區(qū)別，它體現(xiàn)了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)“交互式”的傳播特點(diǎn)，突出用戶的主動(dòng)性。用戶可以從一個(gè)作品的開始進(jìn)行觀看，也可以從中間觀看，這一切都取決于用戶自己的意志，這與傳統(tǒng)的“點(diǎn)對多”的傳播方式中用戶被動(dòng)接受信息有很大的不同。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的這兩大構(gòu)成要件，是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)區(qū)別于其他專有權(quán)利的主要特征。當(dāng)行為人在未經(jīng)權(quán)利人允許的情況下以有線或者無線的方式向公眾“提供”權(quán)利人的作品，使公眾在個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)有獲得該作品的可能性，又不存在法定的免責(zé)情形時(shí)，行為人的行為就構(gòu)成對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵犯。否則，只能從行為的主觀條件出發(fā)，看其是否構(gòu)成“間接侵權(quán)”。
（二）“深層鏈接”沒有直接侵犯“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”
在對信息網(wǎng)傳播權(quán)的構(gòu)成要件進(jìn)行了深入的分析后，深層鏈接是否落入了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的控制范圍之內(nèi)，構(gòu)成直接侵權(quán)呢？本文認(rèn)為深層鏈接行為沒有直接侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，其原因如下：首先，深層鏈接是為擴(kuò)大侵權(quán)作品的范圍提供了便利，這一點(diǎn)毋容置疑，但是，這是否就符合了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的第一個(gè)構(gòu)成要件呢？答案是否定的，上文中我們已經(jīng)指出“以有線或者無線方式向公眾提供作品”中的“提供”含義為“使可獲得”，表示一種“可能性”，即可能使公眾獲得該侵權(quán)作品。那么深層鏈接是提供這種可能性的本質(zhì)原因嗎？擴(kuò)大侵權(quán)作品傳播范圍的基礎(chǔ)是以侵權(quán)作品的存在為前提，在設(shè)鏈者設(shè)置深層鏈接之前，該作品上傳行為已經(jīng)完成，深層鏈接只是擴(kuò)大了該侵權(quán)作品的傳播范圍，這并不意味著擴(kuò)大了傳播范圍等同于“提供”作品。本質(zhì)上決定公眾獲得歌曲文件“可能性”的仍然是被鏈接的網(wǎng)站，而不是設(shè)置鏈接的網(wǎng)站。如果被鏈接的網(wǎng)站刪除了歌曲文件，或是關(guān)閉了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器，那么設(shè)置鏈接的網(wǎng)站即使保持原有的鏈接，也無法使得公眾通過點(diǎn)擊這些鏈接來獲得歌曲文件。3所以，即使設(shè)鏈者對侵權(quán)作品進(jìn)行了相關(guān)整理，并擴(kuò)大了傳播范圍，但其行為的本質(zhì)仍然沒有脫離提供鏈接的范疇，沒有向公眾“提供”作品，不符合信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的第一個(gè)構(gòu)成要件。從國際來看，這一觀點(diǎn)也可以得到很好的印證，澳大利亞在其現(xiàn)有法律中新增“向公共傳播權(quán)”這一新的專有權(quán)利，這一做法與中國有著相似之處。鑒于兩國相同的背景和相似的處理方式，所以澳大利亞法院對于該問題的處理方式對我國的司法實(shí)踐有著較大的參考價(jià)值。其中澳大利亞的“環(huán)球音樂公司訴Cooper案”與我國的“三大唱片公司訴世紀(jì)悅博音樂作品案”有著較大的相似之處。Coorper公司是音樂網(wǎng)站www。mp34sfree。net的經(jīng)營者，環(huán)球音樂公司認(rèn)為Coorper公司未經(jīng)允許對其網(wǎng)站上的歌曲設(shè)置深層鏈接的方式是一種“向公眾提供使公眾可以獲得錄音制品”的行為，要求Coorper承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。澳大利亞主審法院認(rèn)為：Cooper網(wǎng)站提供的深層鏈接雖然能夠使用戶下載并獲得文件，但是真正起決定性作用的是被鏈接的網(wǎng)站，Cooper網(wǎng)站只是提供了一種便利，它并沒有使公眾“獲得”該作品，不是公眾傳播行為。可以看出澳大利亞的法院并不認(rèn)為深層鏈接是一種“提供”作品的行為，盡管設(shè)鏈者可能對被鏈接的內(nèi)容進(jìn)行了相應(yīng)的整理，但是深層鏈接本質(zhì)上仍然是一種鏈接通道。除此之外，美國《Nimmer論版權(quán)》這一權(quán)威的版權(quán)法著作認(rèn)為“信息定位服務(wù)”提供者責(zé)任時(shí)明確的指出：提供指向有侵權(quán)文件網(wǎng)站的鏈接不構(gòu)成“直接侵權(quán)”。4綜上，深層鏈接并沒有向公眾“提供”作品，其本質(zhì)上仍然是鏈接行為，所以深層鏈接并不滿足侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的構(gòu)成要件，沒有落入“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的控制范圍之內(nèi)，不構(gòu)成對“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的直接侵犯。
（三）“深層鏈接”可能間接侵犯“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”
從上文中我們可得知，深層鏈接行為不可能構(gòu)成對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵犯，那么是否可能構(gòu)成對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的間接侵犯呢？目前我國著作權(quán)法中雖然沒有“直接侵權(quán)”和“間接侵權(quán)”的明確劃分，但是我國《民法通則》第130條規(guī)定：“二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。”這里的“共同侵權(quán)”與“間接侵權(quán)”有著較大的相似之處。最高人民法院在《關(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見》中對“共同侵權(quán)”的解釋是：“教唆、幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為的人，為共同侵權(quán)人”。由此可以看出，間接侵權(quán)可以分為兩種典型類型：“一是教唆和引誘他人侵權(quán)，即‘引誘侵權(quán)’；二是故意幫助他人侵權(quán)，或明知他人行為構(gòu)成侵權(quán)，但仍然給予實(shí)質(zhì)性幫助的，即‘幫助侵權(quán)’”。5在著作權(quán)法中，行為人對于專有權(quán)利的直接侵犯不以其是否具有過錯(cuò)為判定標(biāo)準(zhǔn)，而在“間接侵權(quán)”中行為人并沒有直接侵犯權(quán)利人的“專有權(quán)利”，只是他的某些行為與侵權(quán)行為存在一定的關(guān)聯(lián)，這里主觀過錯(cuò)是判定侵權(quán)的構(gòu)成要件標(biāo)準(zhǔn)。在上文我們所提到的正東唱片、新力唱片、華納唱片訴世紀(jì)悅博音樂作品深層鏈接一案中，世紀(jì)悅博公司在對音樂進(jìn)行分類時(shí)，完全有能力對被鏈接信息的合法性進(jìn)行逐條甄別，有能力注意到被鏈接信息的合法性，但是其確沒有盡到合理的注意義務(wù)。主觀上具有過錯(cuò)，客觀上又從事了幫助他人實(shí)施直接侵權(quán)的行為。應(yīng)擔(dān)承擔(dān)“間接侵權(quán)”責(zé)任。綜上，當(dāng)深層鏈接的作品是侵權(quán)作品，設(shè)鏈者主觀上存在過錯(cuò)時(shí)，設(shè)鏈者將承擔(dān)“間接侵權(quán)”責(zé)任。
三、如何規(guī)范“深層鏈接”行為深層鏈接的特殊屬性使得深層鏈接無法直接適用于我國的商標(biāo)法和著作權(quán)法，對深層鏈接如何規(guī)范也成為學(xué)者討論的重點(diǎn)所在。
筆者認(rèn)為，在“深層鏈接”定性尚未統(tǒng)一的情況下，可適用于《反不正當(dāng)競爭法》相關(guān)條款進(jìn)行規(guī)制。根據(jù)我國《反不正當(dāng)競爭法》第九條第一款的規(guī)定，商品的經(jīng)營者不得對商品做出引人誤解的虛假宣傳。但是適用這一法條的前提是商品或者服務(wù)的經(jīng)營者之間存在競爭關(guān)系。從深層鏈接的設(shè)置原理來看，設(shè)鏈者繞過被鏈者的主頁，直接鏈接到被鏈者網(wǎng)站具有具體內(nèi)容的分頁面上，通常被鏈者的一些分頁面上缺乏顯著的標(biāo)識(shí)信息來源的提示，這往往會(huì)引起網(wǎng)頁訪問者的誤認(rèn)和混淆。網(wǎng)站經(jīng)營者的收入主要來源于用戶的訪問量和廣告點(diǎn)擊率，現(xiàn)在設(shè)鏈者故意引發(fā)的誤認(rèn)和混淆必定影響到被鏈網(wǎng)站的收入，兩者之前很可能存在競爭關(guān)系。北京市第二中級人民法院于2000年審理了“北京金融城網(wǎng)絡(luò)有限公司訴被告成都財(cái)智軟件有限公司不正當(dāng)競爭糾紛”一案中。原告主要提供金融信息服務(wù)，2000年6月原告在其網(wǎng)站上的“外匯頻道”欄目中發(fā)布自己制作的“中國建設(shè)銀行北京市分行外匯幣種走勢圖”，被告繞過原告的網(wǎng)站對這一信息設(shè)置了深層鏈接，并置于自己相似的欄目下，原告認(rèn)為被告的故意混淆行為構(gòu)成了不正當(dāng)競爭。法院經(jīng)審理認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)主要是一種注意力經(jīng)濟(jì)，網(wǎng)站的訪問量直接關(guān)乎網(wǎng)站的經(jīng)濟(jì)效益，現(xiàn)在成都財(cái)智軟件有限公司的做法必然導(dǎo)致原告網(wǎng)站訪問量的分流。原、被告都是網(wǎng)站經(jīng)營者，彼此間存在商業(yè)上的競爭關(guān)系，被告的做法構(gòu)成不正當(dāng)競爭。
所以，當(dāng)兩個(gè)網(wǎng)站之間存在競爭關(guān)系時(shí)，如果其中的一個(gè)網(wǎng)站未經(jīng)對方允許設(shè)置深層鏈接時(shí)，法院可依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》相關(guān)規(guī)定對這一行為進(jìn)行規(guī)制。綜上所述，本文認(rèn)為，深層鏈接本質(zhì)上仍然是提供鏈接通道的行為，盡管，有時(shí)設(shè)鏈者對被鏈接的內(nèi)容進(jìn)行了相應(yīng)的整理，但是這并不是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)中的“提供”行為，不能落入“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的控制范圍，沒有直接侵犯“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”，不構(gòu)成直接侵權(quán)。只有在被設(shè)置鏈接為侵權(quán)作品，設(shè)鏈者又存在主觀過錯(cuò)的情況下，其才應(yīng)當(dāng)承擔(dān)“間接侵權(quán)”責(zé)任。所以在司法實(shí)踐中，應(yīng)該具體問題具體分析，不能直接套用“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的規(guī)定來處理深層鏈接行為。我國立法對“深層鏈接”問題的處理尚未形成統(tǒng)一規(guī)定的背景下，法院可適用《反不正當(dāng)競爭法》的一般條款，當(dāng)然適用這一規(guī)定的前提是二者存在競爭關(guān)系。
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