關于試論法定公證原則的論文
試論法定公證原則論文
[論文關鍵詞]法定公證 公證法 立法模式
[論文摘要]法定公證原則是指法律、行政法規規定的某些重大復雜的民事法律行為、有法律意義的事實和文書，必須經過公證證明才能發生法律效力。在法定公證的范圍、法定公證的效力模式及立法模式選擇等問題上，學界爭論頗多。為使法定公證原則充分發揮作用，對以上問題要認真加以思考并選擇符合我國國情的合理解決途徑。
在現實生活中，我國的公證制度并未如所期望的那樣充分發揮其功能，社會認可度也較低。為了改變現狀、建立并完善符合我國國情的公證制度、推動公證業的發展，主張在公證立法中確立法定公證原則的呼聲一浪高過一浪。作為對呼聲的回應，2005年8月28日頒布并于2006年3月1日施行的《公證法》在總結《公證暫行條例》頒布以來的經驗及借鑒域外法治國家的公證模式的基礎上，在第38條規定“法律、行政法規規定未經公證的事項不具有法律效力的，依照其規定”，從而確立了法定公證原則。
一、法定公證的涵義及定性分析 法定公證原則相對自愿公證原則而言，又稱強制公證原則、必須公證原則，是指法律、行政法規規定的某些重大復雜的民事法律行為、有法律意義的事實和文書，必須經過公證證明才能發生法律效力，其適用范圍僅限于某些重大復雜的法律行為、法律事實和文書。它具有以下特點：
（一）目的明確性。法定公證原則僅針對重大復雜的法律行為、法律事實和文書，就是為了保障自然人、法人或其他組織的合法權益；預防糾紛，減少訴訟；預防無效法律行為、欺詐行為及違法犯罪行為的產生。
（二）普適性。只要是法定公證事項的主體，都要適用這一原則。即不論是自然人，還是法人或其他組織；不論是國家機關，還是一般的企事業單位，在滿足一定條件時，對法定公證原則都必須遵守。
（三）原則科學性。確立法定公證原則，并不是要取代自愿公證原則，要求所有的民事法律行為都必須經過公證，而是針對我國法律、行政法規有明確規定的一些重大的民事法律行為，或是一些容易產生糾紛、給國家、集體、公民造成重大經濟損失的民事法律行為。法定公證原則和自愿公證原則相輔相成，互為補充，在實現公證宗旨上并行不悖，殊途而同歸。
二、法定公證的范圍 世界上許多國家的公證法都明確了法定公證的范圍，特別是以法國為代表的大陸法系國家，“他山之石，可以攻玉”，通過對這些國家法定公證立法的考察，將有益于確定我國法定公證的范圍。 法國的公證立法極為發達，其法定公證事項有五項：
（一）遺產的分割和拍賣；
（二）親屬關系的確認，如收養關系、親子關系、未成年人的婚姻關系以及婚約關系的確認；
（三）贈與行為；
（四）不動產的買賣、分割、轉讓、抵押、拍賣和出租；
（五）債權的讓與分割、抵押權和質權的設立與變更。在德國，以下法律行為必須經過公證：特定的意思表示，如保證人對承擔債務的意思表示、承租人對終止合同的抗辯以及請求延長租賃關系的意思表示、婚姻姓氏的意思表示、直系親屬放棄對共同財產份額權利的意思表示、繼承人拒絕繼承的意思表示、收養三方（被收養人、收養人、被收養人父母）的意思表示、放棄認領非婚生子女的意思表示等；特定的合同。
一般來說，法定公證事項的范圍與數量最能體現一個國家公證制度的預防性質及國家干預的程度。然而，我國法律規定的法定公證事項相當少，以致國家通過公證制度調控社會經濟生活的目的無從實現。基于此，我國應借鑒其他國家的成功經驗，考慮當事人意思自治原則，采取列舉法，由法律、行政法規規定一些法定公證事項，具體應包括：不動產的買賣、贈與、繼承、抵押等主要的民事活動；土地使用權的出讓、轉讓、抵押；重大工程項目的'招標投標、抵押借款合同；股份有限公司的設立、股票的發行、轉讓、繼承、贈與；收養關系；法律、行政法規規定必須辦理公證的其他事項。
三、法定公證的效力模式選擇 關于法定公證的效力模式選擇，公證法學界主要有以下三種學說：一是成立要件說，認為法定公證是公證事項成立的要件；二是生效要件說，認為履行法定公證手續是一些重要的民事法律行為發生法律效力的必要條件，否則，這些行為不發生法律效力；三是成立生效要件說，主張只有經過公證，某些民事法律行為才能成立，并發生應有的效力。如果沒有履行公證手續，這些民事法律行為即不能成立，也不能發生法律效力。我國《公證法》采“生效要件說”。 有學者認為生效要件說缺乏正確的民法學基礎，實際操作甚為困難，且有深刻的歷史局限性，因而可靠性值得懷疑，主張對公證效力采用多元主義，即公證在民事實體法上的效力，包括；
（一）作為民事法律行為的成立要件；
（二）作為民事法律行為的生效要件；
（三）作為民事法律行為的成立及生效要件。它有別于單一的成立要件或生效要件，而作為一個有機體獨立存在。即法律可以根據某一法律行為的性質及實際需要而賦予其一種效力（即在成立要件與生效要件中選擇一種）；亦或賦予其兩種效力（即同時作為成立要件和生效要件）。應當承認，這種主張更具有靈活性，能夠應對多姿多彩的社會生活。
四、法定公證的立法模式選擇 有學者認為，從外國的公證立法實踐看，法定公證一般體現在實體法中，公證相對人的公證權利和義務均由實體法進行調整，而公證法典一般重在調整公證人的權利、義務。通過實體法與公證法典互相匹配與呼應，共同構成與公證有關的法律體系，規范、指導公證人和公證相對人的公證行為和經濟行為，此為各國的立法習慣，當屬國際慣例。因此，在我國實體法尚無法定公證之規定的情況下，《公證法》中可不予規定法定公證；即便要確立法定公證，也只能作原則性規定，不宜規定法定公證的具體事項。
此次通過的《公證法》采納了這種觀點，將法定公證原則性的表述為“法律、行政法規規定未經公證的事項不具有法律效力的，依照其規定。” 將法定公證具體事項規定在民商事實體法中，有國外的成功經驗可以借鑒，也便于與國際接軌，但這并不意味著在我國的《公證法》中不能規定法定公證具體事項。首先，《公證法》兼具程序法和實體法的特征，從單純的實體法和程序法關系來考慮，作必要的交叉規范也是有益無害的，實際上不少法律、法規都有交叉規定的先例。
在理論上，關注程序性和實體性之間的區分是十分必要的，但切不可將理論模型簡單地嵌入立法中，否則會導致法律適用上的困難；其次，我國的法定公證立法非常薄弱，且民商事法律的復雜性決定了不可能要求相應的實體法都作出修訂，因而在《公證法》中規定法定公證的具體事項，會起到立竿見影的效果，更能對民商事立法起到引導作用；
再次，在《公證法》中只對法定公證作原則性規定，而期望之后的民商事立法對法定公證的具體事項作出規定，這無異于畫餅充饑。《公證法》不明確法定公證的具體事項，其他法律更難以確立這些規定。而一旦《公證法》與其他民商事實體法都沒有明確法定公證的具體事項，那么“法定公證原則”就難以落到實處，成為一句空話，對公證制度甚至整個法律制度建設、國家調控職能的發揮來說都是一個遺憾。
因此，《公證法》應規定法定公證的具體事項，而在以后的民商事實體法立法中再對這些事項進行確認，以期逐漸完善法定公證制度。
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