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過錯(cuò)的研究
隨著社會(huì)的文明與進(jìn)步，過錯(cuò)責(zé)任逐漸發(fā)展成為現(xiàn)代侵權(quán)法的主要?dú)w責(zé)原則，同時(shí)也面臨巨大的挑戰(zhàn) .與之相適應(yīng)，過錯(cuò)也成為侵權(quán)法領(lǐng)域的中心概念，引起學(xué)術(shù)界的關(guān)注與爭鳴。有關(guān)過錯(cuò)的理論不勝枚舉，其中也不乏真知灼見，但事實(shí)上，對(duì)于很多法律研習(xí)者以及我這樣法學(xué)領(lǐng)域的初涉者而言，過錯(cuò)究竟是什么，侵權(quán)法中的過錯(cuò)究竟是一個(gè)什么層面上的概念仍然是一個(gè)問題。下文僅就個(gè)人的思考談一點(diǎn)看法。
現(xiàn)在關(guān)于過錯(cuò)的通說大體有三種：主觀過錯(cuò)說、客觀過錯(cuò)說、主客觀混合過錯(cuò)說。
綜觀上述三種學(xué)說，主客觀混合說的最終的落腳點(diǎn)是一種心理狀態(tài)，顯然在本質(zhì)上是認(rèn)同過錯(cuò)的主觀性的。那么關(guān)于過錯(cuò)認(rèn)識(shí)上的爭論主要存在于主觀過錯(cuò)說與客觀過錯(cuò)說之間。我認(rèn)為這兩種學(xué)說根本不在一個(gè)層面上，一個(gè)是形而上的，一個(gè)形而下的，本無爭論之必要。主觀過錯(cuò)說接示了過錯(cuò)的本質(zhì)，是在法律精神、法律原則層面上的討論，不具有實(shí)務(wù)中的操作性。客觀過錯(cuò)說是在這種精神這種原則外化為法律的具體制度時(shí)，為判斷何為過錯(cuò)提供了一種標(biāo)準(zhǔn)，具有實(shí)務(wù)中的可操作性。所以說客觀過錯(cuò)這種提法，我認(rèn)為是值得商榷的，所謂的客觀過錯(cuò)事實(shí)上只是將判斷過錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)客觀化。
我們強(qiáng)調(diào)過錯(cuò)是一種主觀上應(yīng)受非難的心理狀態(tài)，是為了給過錯(cuò)在本質(zhì)上有一個(gè)準(zhǔn)確的定位，并不是排斥將判斷過錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)客觀化。無庸置疑主觀過錯(cuò)的概念，面向?qū)嵺`不具有可操作性。自工業(yè)革命以來，各種自動(dòng)化機(jī)器推陳出新，致使人類生活形態(tài)由保守單純只農(nóng)業(yè)社會(huì)，轉(zhuǎn)變?yōu)橹v求速效只工商社會(huì)。科技的文明，提高了人們的物質(zhì)生活條件，但科技的進(jìn)步也給人類的日常生活帶來了更大的.危險(xiǎn)性。僅以交通運(yùn)輸為例，海、陸、空交通事故發(fā)生的比率逐年提高，已是不爭的事實(shí)。其他如醫(yī)療事故、生產(chǎn)事故，環(huán)保公害事故更是層出不窮。根據(jù)主觀過錯(cuò)的概念是很難判定這些事故中損害責(zé)任主體的過錯(cuò)的，更不要說判斷轉(zhuǎn)承責(zé)任中責(zé)任主體的主觀要件了。所以說主觀過錯(cuò)判斷標(biāo)準(zhǔn)的客觀化，是生產(chǎn)力發(fā)展的需求，是由社會(huì)生活的具體物質(zhì)內(nèi)容決定的，具有一定的合理性。其一，使得受害人有更多的機(jī)會(huì)獲得救濟(jì)，體現(xiàn)了侵權(quán)法的職能從制裁、威懾向補(bǔ)救的轉(zhuǎn)化；其二，大大減輕了法官在檢驗(yàn)過錯(cuò)上的負(fù)擔(dān)，法官只需要憑借某種行為標(biāo)準(zhǔn)來檢驗(yàn)行為人的外部行為，就可以對(duì)其主觀上的心理狀態(tài)作出評(píng)價(jià)；其三，判定標(biāo)準(zhǔn)上的客觀化為解釋法人過錯(cuò)提供了更為合理的依據(jù)。但是我們肯定過錯(cuò)判斷標(biāo)準(zhǔn)客觀化的科學(xué)性并不等于說過錯(cuò)在本質(zhì)上是客觀的。同時(shí)過錯(cuò)判斷標(biāo)準(zhǔn)的客觀化也是存在弊病的。關(guān)于這種客觀化的弊病我們不妨從其產(chǎn)生的法哲學(xué)基礎(chǔ)談起。
客觀過錯(cuò)的法哲學(xué)基礎(chǔ)是分析實(shí)證主義，分析實(shí)證主義雖然產(chǎn)生于十九世紀(jì)初，但作為其哲學(xué)基礎(chǔ)的分析主義哲學(xué)卻早已存在，其哲學(xué)淵源可以追溯到十七、十八世紀(jì)以貝克萊為代表的英國經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)。貝克萊從“物是觀念的集合”、“存在就是被感知”出發(fā)把事物的本質(zhì)和現(xiàn)象割裂開來，否認(rèn)事物本質(zhì)的存在……實(shí)證主義哲學(xué)完全否定了外在行為與內(nèi)在意志之間的聯(lián)系，不承認(rèn)人們的意志對(duì)行為選擇的可能性。分析實(shí)證主義的創(chuàng)始人奧斯丁顯然受到貝克萊的影響，分析實(shí)證主義秉承了分析哲學(xué)的宗旨，認(rèn)為法學(xué)研究只能及于法的現(xiàn)象而不能涉及法的本質(zhì)，從而把法學(xué)研究限制于實(shí)在法的范圍之內(nèi)，完全否定了內(nèi)在意志與外在行為之間的聯(lián)系，不承認(rèn)人們的意志對(duì)行為選擇的可能性。同時(shí)作為其學(xué)說的核心奧斯丁堅(jiān)持法律與道德分離。客觀過錯(cuò)說在實(shí)證主義的基礎(chǔ)上發(fā)展而來，所以在學(xué)說的特點(diǎn)上充分的體現(xiàn)了實(shí)證主義哲學(xué)的影響。其一，否認(rèn)對(duì)行為人主觀意志作出評(píng)價(jià)的可能性，認(rèn)為必須根據(jù)行為人客觀的外在行為來判斷過錯(cuò)。其二，認(rèn)為過錯(cuò)是一個(gè)社會(huì)概念而不是一種道德評(píng)價(jià)。對(duì)于其一，缺陷是顯而易見的，法律的出發(fā)點(diǎn)是人的有意識(shí)、有意志的行為。由于人的意志是自由的，因而它具有相對(duì)的獨(dú)立性，而人類具有選擇自己行為的能力，因?yàn)槿司哂邢鄬?duì)的意志自由，沒有此種 相對(duì)的意志自由，就不可能存在行為應(yīng)受非難性或責(zé)任性的問題，過錯(cuò)成了空中樓閣。因而把意志自由視為絕對(duì)的、完全獨(dú)立于外在環(huán)境和行為的東西，是唯心主義，但若否認(rèn)意志對(duì)行為的決定作用也是不科學(xué)的。對(duì)于其二，顯然是受實(shí)證主義法哲學(xué)關(guān)于法律與道德分離學(xué)說的影響，實(shí)證主義堅(jiān)持“實(shí)際是之法”與“應(yīng)該是之法”的截然分開。這種學(xué)說是站不住腳的。首先，一方面法律體系的發(fā)展受到道德觀念強(qiáng)有力的影響；另一方面法律也深刻影響了道德標(biāo)準(zhǔn)，所以許多法律規(guī)則的內(nèi)容反映了道德規(guī)則或原則。其次，這種學(xué)說夸大了“法律是”和“法律應(yīng)該是”間存在的巨大鴻溝，從而掩蓋了二者在很多方面存在實(shí)質(zhì)聯(lián)系的事實(shí)。
面向?qū)嵺`，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)如果我們純粹用客觀化的方法判定某些行為符合或不符合既定的標(biāo)準(zhǔn)，是否具有過錯(cuò)，往往會(huì)得出背叛法律目的的結(jié)果。因?yàn)槲覀兯枋龊瓦m用的標(biāo)準(zhǔn)往往是一種法律上的擬制人，是一種機(jī)械的標(biāo)準(zhǔn)情形。比如說按照法律規(guī)則的要求，年滿14歲的公民過馬路時(shí)負(fù)有紅燈停綠燈行的注意義務(wù)，這是以法律的形式將人的智識(shí)水平抽象為行為能力，以年齡作為客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)。但是對(duì)于一個(gè)年滿14歲的來自山區(qū)的公民，他從未見過紅綠燈，如果他沒有遵守上述的義務(wù)是否就具有過錯(cuò)了呢？我們可以將產(chǎn)生于標(biāo)準(zhǔn)情形或確定意義以外的問題稱作“暗區(qū)問題”。這個(gè)問題總是會(huì)伴隨著我們的，無論是處理過馬路的瑣碎小事，亦或是人命關(guān)天的侵權(quán)。如果法律規(guī)則真的不存在暗區(qū)問題，那么法官的法律適用就不再是一個(gè)邏輯過程，不再是演繹推理。而客觀過錯(cuò)說恰恰主張“法官的功能并不是判斷一個(gè)人，而是保護(hù)社會(huì)不受反社會(huì)行為的侵害，所以法官?zèng)]有必要作出一種道德判斷”。[5]據(jù)此法官將成為形式主義者、機(jī)械裝置或自動(dòng)售貨機(jī)。機(jī)械呆板裁判案件的錯(cuò)誤可能性和參照社會(huì)道德標(biāo)準(zhǔn)裁判案件的正確可能性，從實(shí)踐的層面上證明了分析實(shí)證主義關(guān)于法律與道德分離學(xué)說的錯(cuò)誤 .“皮之不存，毛將焉附 ”過錯(cuò)客觀說的法哲學(xué)基礎(chǔ)有其自身極大的不完善，過錯(cuò)客觀說也是很難讓人接受的，所以我堅(jiān)持認(rèn)為過錯(cuò)從本質(zhì)上說是主觀的應(yīng)受非難的心理狀態(tài)，而客觀過錯(cuò)說的實(shí)質(zhì)意義是為主觀心理狀態(tài)的認(rèn)定，提供了客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)，僅此而已。以上基于我個(gè)人理論掌握基礎(chǔ)上的論述難免失之粗淺和混亂，掛一漏萬， 但這表達(dá)了我對(duì)當(dāng)今流行的過錯(cuò)理論的看法，只想發(fā)出自己的聲音，敬請(qǐng)指正。
注：
[1]《國際比較法百科全書-侵權(quán)行為-概述》第71頁。
[2] 王利明：《侵權(quán)行為法歸則原則研究》第214頁。
[3] 車博文：《西方心理學(xué)史》第464頁。
[4]（奧）弗洛依德《精神分析引論》第45、50頁。
[5]《國際比較法百科全書-侵權(quán)行為-概述》第20頁。
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