基因技術(shù)專利保護(hù)為題的優(yōu)秀論文
[摘 要]基因技術(shù)的專利保護(hù)問題是繼數(shù)字技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題之后各國知識產(chǎn)權(quán)界所面臨的又一個焦點(diǎn)。從基因技術(shù)及其商業(yè)價值、基因是發(fā)明還是發(fā)現(xiàn)、基因技術(shù)專利保護(hù)有沒有違背社會倫理道德和公共秩序這幾個主要方面考察，應(yīng)該給予基因技術(shù)以專利保護(hù)。基因技術(shù)保護(hù)的客體是基因序列、基因技術(shù)方法、轉(zhuǎn)基因生物和生物類物質(zhì)。但是，給予專利保護(hù)的基因技術(shù)必須符合新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性的實(shí)質(zhì)條件。
[關(guān)鍵詞]基因技術(shù) 可專利性 客體 專利條件
然而，基因技術(shù)是一項(xiàng)專業(yè)性很強(qiáng)的基礎(chǔ)知識，再加上基因技術(shù)所體現(xiàn)的技術(shù)成果是自然生物或生物制品，將會涉及到復(fù)雜的倫理道德、公共秩序等社會問題，故而對基因技術(shù)的專利法律保護(hù)一直存在著爭議[1]（p.106）。本文以基因技術(shù)專利保護(hù)的可行性研究和為切入點(diǎn)，通過借鑒國外在基因技術(shù)專利保護(hù)上成功的立法和判例，同時結(jié)合我國在基因技術(shù)產(chǎn)業(yè)的實(shí)踐情況，對我國基因技術(shù)專利保護(hù)的有關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行評析或提出立法建議，以期使我國基因技術(shù)專利保護(hù)更加完善、合理，使之與蒸蒸日上的基因技術(shù)研究和產(chǎn)業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀相適應(yīng)。
一、基因技術(shù)專利保護(hù)的可行性研究
生物的性狀特征是由生物的遺傳基因所決定的，而生物技術(shù)成果又建立在生物自然屬性和生物自我繁衍基礎(chǔ)之上。那么，建立在生物自身和生物的自我繁衍特征基礎(chǔ)上的基因技術(shù)成果，是否可以像其他技術(shù)成果一樣采用專利法律的形式給予其保護(hù)呢？
對于基因技術(shù)的可專利性問題，筆者認(rèn)為主要應(yīng)從基因技術(shù)及其商業(yè)價值、基因是發(fā)明還是發(fā)現(xiàn)、基因技術(shù)專利保護(hù)有沒有違背社會倫理道德和公共秩序這幾個主要方面加以綜合考察。
（一）基因技術(shù)及其商業(yè)價值——給予基因?qū)＠Ｗo(hù)的產(chǎn)業(yè)政策理由
遺傳基因本身是在生物適應(yīng)環(huán)境生存和物種進(jìn)化的自然發(fā)展過程中逐漸發(fā)生變化，從而導(dǎo)致進(jìn)一步的生物性狀特征的改變。然而，自20世紀(jì)70年代以來，基因技術(shù)得到了迅速發(fā)展并已日趨成熟。通過基因技術(shù)，利用內(nèi)切限制酶和DNA連接酶等的作用，把來自不同生物的外源DNA插入到載體分子上，按照人們所預(yù)期的設(shè)想重新組合新的生物。這樣，以雜交、栽培為主要手段的傳統(tǒng)生物工程技術(shù)因周期長、不確定性等原因而逐漸被快捷、穩(wěn)定性強(qiáng)的以基因技術(shù)為核心的現(xiàn)代生物技術(shù)所替代，并在社會上產(chǎn)生了廣泛而深遠(yuǎn)的影響。
基因技術(shù)是生物技術(shù)領(lǐng)域中較為前沿的基礎(chǔ)理論知識，再加上其嚴(yán)密的技術(shù)要求和廣闊的商業(yè)前景，使得基因技術(shù)成為當(dāng)今全球經(jīng)濟(jì)中高度集中基礎(chǔ)研究與技術(shù)創(chuàng)新的工業(yè)之一，而且為了能在基因技術(shù)領(lǐng)域獲得有創(chuàng)新的技術(shù)成果，所投入的成本往往比較大。因此，基因技術(shù)產(chǎn)業(yè)是一個高投入、高風(fēng)險的高新技術(shù)領(lǐng)域，需要一個能有效地鼓勵技術(shù)創(chuàng)新的激勵機(jī)制。而專利則正是為這一目的而設(shè)立的制度。專利是通過賦予專利權(quán)人在一定期限內(nèi)對發(fā)明創(chuàng)造的專有使用權(quán)，從而給發(fā)明者所做的發(fā)明創(chuàng)造對其投入的一定回報，以換取發(fā)明創(chuàng)造的智力成果向全社會公開。如果授予基因技術(shù)以專利保護(hù)，就能夠吸引開發(fā)所需要的大量投資，反之，基因技術(shù)研究開發(fā)領(lǐng)域就很少會讓投資者有動力進(jìn)行冒險，基因技術(shù)的發(fā)展就會滯緩，許多能給人類社會帶來益處的產(chǎn)品、方法等就可能無法按我們預(yù)期的目標(biāo)實(shí)現(xiàn)。
由此看來，在是否給予基因技術(shù)專利保護(hù)問題上應(yīng)充分地考慮基因技術(shù)產(chǎn)業(yè)的特點(diǎn)及其商業(yè)價值，借鑒美國、歐盟等發(fā)達(dá)國家基因技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展和基因技術(shù)專利保護(hù)的成功經(jīng)驗(yàn)，把基因技術(shù)專利保護(hù)作為執(zhí)行生物技術(shù)產(chǎn)業(yè)政策的有效工具，以有利于調(diào)動企業(yè)和投資者研究和開發(fā)基因技術(shù)的積極性，大大地促進(jìn)對基因技術(shù)研究和開發(fā)的發(fā)展。
（二）基因工程技術(shù)領(lǐng)域中的科學(xué)發(fā)現(xiàn)與發(fā)明之爭
世界各國的專利法都規(guī)定了只有發(fā)明才能被授予專利權(quán)，而科學(xué)發(fā)現(xiàn)則不能被授予專利權(quán)。在考慮能否對分離出的基因申請專利權(quán)時，首先所面臨的問題是：該分離出的基因是屬于對已經(jīng)存在基因的科學(xué)發(fā)現(xiàn)還是屬于基因技術(shù)上的發(fā)明？如果被分離出的基因被認(rèn)定為是屬于科學(xué)發(fā)現(xiàn)，那是否也同樣依據(jù)各國專利法所普遍采用的原則將被分離的基因排除在專利法的保護(hù)范圍之外？
隨著基因技術(shù)的快速發(fā)展，在基因技術(shù)領(lǐng)域的研究、開發(fā)和商業(yè)化的過程已經(jīng)發(fā)生了重大的變化，創(chuàng)新和發(fā)現(xiàn)緊密結(jié)合型的全新技術(shù)領(lǐng)域已經(jīng)出現(xiàn)。筆者認(rèn)為，我們應(yīng)該從區(qū)分發(fā)明與科學(xué)發(fā)現(xiàn)的深層次原因上來分析基因技術(shù)是否能采用專利法律形式保護(hù)。專利法上對發(fā)明與發(fā)現(xiàn)兩者加以區(qū)分并把發(fā)現(xiàn)排斥在專利保護(hù)范圍，其主要的目的是為了確保專利保護(hù)的客體是能通過產(chǎn)業(yè)化應(yīng)用的方式制造出來。為了適應(yīng)以基因技術(shù)為核心的現(xiàn)代生物技術(shù)的發(fā)展，不能用傳統(tǒng)科學(xué)理論的眼光來片面地強(qiáng)調(diào)科學(xué)發(fā)現(xiàn)，如果某項(xiàng)研究活動的結(jié)果能夠適合于工業(yè)上的應(yīng)用，則該結(jié)果具有工業(yè)上的應(yīng)用性而被視為“發(fā)明”；反之則視為“發(fā)現(xiàn)”。目前，在基因技術(shù)領(lǐng)域中，某一功能基因的發(fā)現(xiàn)、分離并應(yīng)用于產(chǎn)業(yè)上已經(jīng)是基因技術(shù)研究和基因技術(shù)產(chǎn)業(yè)的主要領(lǐng)域之一。
（三）基因技術(shù)的.可專利性與社會倫理道德、公共政策
由于大多數(shù)基因技術(shù)成果與人類的食品、生存環(huán)境和自身的身體健康等都息息相關(guān)，這自然使得基因技術(shù)尋求專利保護(hù)時面臨更多的社會倫理道德和公共秩序方面的質(zhì)疑。因此，社會的倫理道德和公共秩序也就成了人們考慮是否授予基因技術(shù)以專利權(quán)的主要因素之一。
1.基因技術(shù)的可專利性與社會倫理道德。
基因技術(shù)的發(fā)展使得人類可以按照自己的意愿來改變生物體的生命性狀，從而對人類社會產(chǎn)生了巨大的影響。基因技術(shù)在給人類帶來好處的同時，也會產(chǎn)生諸多的負(fù)面影響，尤其是在對人體基因申請專利方面，更是引起了人們對人類基因申請專利上的社會倫理道德爭論。自人類基因組計(jì)劃在全球引發(fā)轟動效應(yīng)后，許多人從科技法律倫理以及生命哲學(xué)的宏觀高度來探討對人體基因可否申請專利。許多社會倫理學(xué)家認(rèn)為，授予基因?qū)＠螅眢w中含有該基因的每一個人都被控告侵犯了專利權(quán)，從而被專利權(quán)人所控制，失去了人身自由，實(shí)質(zhì)上淪為奴隸，破壞人類長久以來所期望建立的團(tuán)結(jié)友愛的社會理想，這也是有違社會發(fā)展的歷史與趨勢的[2].上述觀點(diǎn)存在著對專利權(quán)權(quán)利內(nèi)涵的誤解。因?yàn)閷＠麢?quán)的專有性，主要是通過禁止他人以生產(chǎn)經(jīng)營為目的的實(shí)施專利的行為，并不排除他人對享有專利權(quán)的發(fā)明創(chuàng)造的合理使用和符合法定條件的強(qiáng)制使用；同時專利的專有權(quán)是一定期限內(nèi)的權(quán)利，而不是長期的壟斷性權(quán)利；另外，專利權(quán)人在獲得專利權(quán)以后還會受到國家其他法律的限制。因此，從專利權(quán)利的內(nèi)涵和專利制度本身的目的來看，專利制度并不會限制科學(xué)家利用先進(jìn)的技術(shù)進(jìn)行科學(xué)研究和阻礙新技術(shù)的推廣應(yīng)用，也不會限制人身自由，它僅僅限制為了生產(chǎn)經(jīng)營為目的而進(jìn)行的實(shí)施專利技術(shù)行為，恰恰相反，專利制度可以通過申請專利而促進(jìn)技術(shù)情報的提前公開和限制新技術(shù)的濫用，而不至于重復(fù)研究浪費(fèi)社會資源和違反倫理道德。
但是，如果允許對人體的基因授予專利，而認(rèn)可克隆人等諸如此類的科技發(fā)明，那將為社會公眾所不能接受，違背了社會倫理道德的要求，這也需考慮到對某些領(lǐng)域授予基因?qū)＠麜绊懙椒伤蠊蛄妓椎脑瓌t。因此，人類基因申請專利的發(fā)明應(yīng)該是除了人類生殖細(xì)胞系列和人體本身之外的，從人體中分離得到的產(chǎn)品，包括人體器官基因、某一特定功能的基因序列單位等。
2.基因技術(shù)的可專利性與公共秩序。
二、基因技術(shù)中的專利客體
基因技術(shù)從研究到產(chǎn)業(yè)應(yīng)用只是近幾十年的事，盡管人們對基因技術(shù)上是否可以采用專利法律給予保護(hù)或在多大的范圍內(nèi)對基因技術(shù)給予專利法律保護(hù)還存在著諸多的爭議，但隨著基因技術(shù)的快速發(fā)展和基因技術(shù)在產(chǎn)業(yè)應(yīng)用上的不斷加強(qiáng)，美國、歐洲、日本等發(fā)達(dá)國家已經(jīng)對一些基因技術(shù)領(lǐng)域采用專利法律保護(hù)，并且對基因技術(shù)采用專利法律保護(hù)的領(lǐng)域正逐步拓寬。美國在1984年最高法院做出具有歷史意義的戴孟德訴查克熱巴提案的判決中開創(chuàng)了對人工遺傳工程的自然產(chǎn)物——細(xì)菌本身給予了專利法律保護(hù)的先河（注：1984年，美國最高法院對該案的判決在美國專利的發(fā)展史上具有里程碑的意義，該案的焦點(diǎn)是人工微生物是否是屬于可取得專利權(quán)的主題。通過該案對人工遺傳工程的細(xì)菌授予專利權(quán)，將專利的主題擴(kuò)展到了“包括陽光下人造的任何東西”具體參見張乃根編著的《美國專利法判例選析》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第66頁。），并在其后的多起判例逐漸地拓寬了在基因技術(shù)領(lǐng)域的專利法律保護(hù)范圍。
歐洲議會和歐洲聯(lián)盟理事會1998年7月6日通過并于1998年7月30日生效的《關(guān)于生物技術(shù)發(fā)明的法律保護(hù)指令》[4]中也對諸多領(lǐng)域基因技術(shù)專利法律保護(hù)做出了規(guī)定。借鑒這些國家比較成熟的有關(guān)法律規(guī)定和判例，并結(jié)合我國的基因技術(shù)研究和產(chǎn)業(yè)應(yīng)用實(shí)踐，筆者認(rèn)為基因技術(shù)的專利客體主要有四種（注：傳統(tǒng)發(fā)明專利可分為產(chǎn)品發(fā)明、方法發(fā)明和用途發(fā)明三種，由于其涉及獨(dú)特的自然、生命特性，而對基因技術(shù)的專利客體許多學(xué)者從不同的角度做出了多種不同的分類。本文對基因技術(shù)的專利客體，擬基于傳統(tǒng)發(fā)明專利基礎(chǔ)之上分為基因序列本身專利、基因方法專利、轉(zhuǎn)基因微生物和動植物專利、生物類制品專利四種。而對于基因芯片技術(shù)專利由于其是基因技術(shù)與計(jì)算機(jī)技術(shù)的結(jié)合，且世界各國對基因芯片技術(shù)申請專利權(quán)一般不存在爭議，故本文未將其列入討論。）。
（一）基因序列單位
基因序列單位可否納入基因技術(shù)專利客體，是人們爭論最為激烈的一個基礎(chǔ)性命題。基因序列通常是生物技術(shù)領(lǐng)域中的科研人員在對自然存在的生物體進(jìn)行研究時發(fā)現(xiàn)的，然后通過進(jìn)一步的試驗(yàn)從生物體中分離出來。接下來，被分離出的基因就可以移植入其他載體中用以控制某些特殊蛋白質(zhì)的表達(dá)過程，從而實(shí)現(xiàn)人們的各種產(chǎn)業(yè)或醫(yī)療目的[5]（p.250）。因此，對基因序列單位的可專利性這一基礎(chǔ)性的命題上能否作出科學(xué)、合理的界定，將直接影響到基因技術(shù)這一新興科學(xué)的發(fā)展。
筆者認(rèn)為，基因序列單位是否是專利客體的問題上要進(jìn)一步分析專利法中將科學(xué)發(fā)現(xiàn)排除在專利保護(hù)范圍的深層次原因，不能把基因技術(shù)中“發(fā)明”與“發(fā)現(xiàn)”簡單地混同于傳統(tǒng)技術(shù)領(lǐng)域中的區(qū)分方式，而不對基因技術(shù)特殊性仔細(xì)地分析。實(shí)質(zhì)上基因作為一種遺傳信息的載體物質(zhì)，是核酸分子，應(yīng)該是屬于生物化學(xué)物質(zhì)，可以對基因序列專利當(dāng)作化學(xué)物質(zhì)而作類似的解釋。而目前我國專利法對于從自然界中找到的天然狀態(tài)存在化學(xué)物質(zhì)，如果是滿足一定的條件可以授予專利[6]（p.240），那對我國對基因的保護(hù)也可以作類似的解釋。
基因序列單位專利是一個涉及面最廣的既是屬于基礎(chǔ)研究又是應(yīng)用開發(fā)前景廣闊的基因技術(shù)領(lǐng)域，其后續(xù)應(yīng)用開發(fā)的所產(chǎn)生的發(fā)明就可能很多。當(dāng)某人獲得基因序列單位專利后，如果該基因序列單位在產(chǎn)業(yè)應(yīng)用、后續(xù)開發(fā)過程中或其他科技人員經(jīng)過自己獨(dú)立的研究后又找到了該基因的另一個獨(dú)特功能的知識產(chǎn)權(quán)問題。筆者認(rèn)為，找到該基因序列單位另一獨(dú)特功能的人或單位可就該基因新的功能再行申請從屬發(fā)明專利。
（二）基因技術(shù)方法
基因技術(shù)方法即利用基因的提取、改變、保存、攜帶、繁殖等技術(shù)手段產(chǎn)生活的有機(jī)體或其他組分的以及改造動植物、微生物甚至是生物的部分組織的方法發(fā)明（注：參見胡佐超、陶天申主編的《生物技術(shù)與專利》，科學(xué)出版社1993年版。）。基因技術(shù)的方法發(fā)明所涉及的范圍很廣，是基因技術(shù)專利保護(hù)主要客體之一。
（三）轉(zhuǎn)基因生物
這類基因技術(shù)專利客體主要是指采用基因重組等現(xiàn)代生物技術(shù)而得到的，均是人造的而非自然界存在的，不像采用選育、突變、篩選等傳統(tǒng)方法。
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