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仲裁協(xié)議的形式要件
一、 仲裁協(xié)議及其分類
(一)仲裁協(xié)議的概念和意義
仲裁協(xié)議是爭議雙方當事人在爭議發(fā)生前或者爭議發(fā)生后自愿達成的將他們之間發(fā)生的糾紛提交仲裁解決的一種協(xié)議。仲裁協(xié)議是仲裁制度的基石。
1.仲裁協(xié)議是仲裁機構(gòu)獲得管轄權的基礎。仲裁是一種民間的糾紛解決方式，其本質(zhì)特征在于尊重當事人的意愿，仲裁機構(gòu)對當事人之間的爭議并不當然地享有管轄權，只有當事人約定將他們之間發(fā)生的特定糾紛提交某仲裁機構(gòu)以仲裁解決，仲裁機構(gòu)才能獲得對該當事人之間的糾紛的仲裁管轄權，這種約定的表現(xiàn)形式就是仲裁協(xié)議。因此，當事人要想將他們之間的糾紛提交仲裁解決，其前提條件是他們必須達成仲裁協(xié)議，否則仲裁機構(gòu)沒有管轄權，當事人欲獲得有強制執(zhí)行效力的裁判只能向法院起訴。從這個角度來看，仲裁協(xié)議使仲裁機構(gòu)獲得了對特定事項的管轄權，仲裁協(xié)議是仲裁機構(gòu)獲得管轄權的基礎。
2.仲裁協(xié)議是排除法院管轄的前提條件。在我國，民事訴訟是解決當事人之間民商事爭議的最主要方式。根據(jù)我國《民事訴訟法》的規(guī)定，任何公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間因財產(chǎn)關系和人身關系發(fā)生糾紛，都可以向人民法院提起民事訴訟。可以說，我國人民法院對當事人之間發(fā)生的爭議享有當然的管轄權，只要當事人向人民法院起訴，在符合起訴條件的情況下人民法院必須受理。因此，在一般情況下，向人民法院提起民事訴訟是當事人的一項權利，受理當事人的起訴則是法院的一項義務。但是，當事人之間如果簽訂了仲裁協(xié)議，則該仲裁協(xié)議能夠排除法院的管轄權，針對仲裁協(xié)議約定的事項，法院不得受理當事人的起訴。同時，也只有當事人之間約定了仲裁協(xié)議，才能排除法院對相應當事人的相應事項的管轄權。也就是說，仲裁協(xié)議為法院和仲裁機構(gòu)之間的管轄權劃清了界限，沒有仲裁協(xié)議的糾紛歸法院管轄，有仲裁協(xié)議的糾紛歸仲裁機構(gòu)管轄。因此，仲裁協(xié)議約束了法院的行為，對法院提出了不作為的要求，是排除法院管轄權的前提條件。
3.仲裁協(xié)議是當事人向仲裁機構(gòu)提起仲裁的基礎。如上所述，仲裁的管轄權來自于當事人的約定——仲裁協(xié)議，沒有仲裁協(xié)議，仲裁機構(gòu)即不能取得對案件的管轄權，也就沒有了受理案件的基礎。當事人欲將他們之間的糾紛提交仲裁解決，必須達成合意，即約定仲裁協(xié)議。一方的仲裁意愿不能形成仲裁協(xié)議，也不能成為仲裁管轄權的基礎。如果沒有雙方當事人達成的仲裁協(xié)議，即使一方當事人向仲裁機構(gòu)申請仲裁，仲裁機構(gòu)也不能受理。由此可見，仲裁協(xié)議約束了當事人的行為，它既賦予了當事人申請仲裁的權利，同時又剝奪了當事人向法院起訴的權利。
正是由于仲裁協(xié)議在仲裁制度中具有如此舉足輕重的作用，它的存在與否決定了整個仲裁程序的合理性和有效性，因此，為了能夠準確地體現(xiàn)仲裁協(xié)議的內(nèi)容，各國仲裁法以及相關的國際公約大多都對仲裁協(xié)議的形式作出了要求。
(二)仲裁協(xié)議的分類
根據(jù)不同的劃分標準，可以將仲裁協(xié)議劃分為不同的種類，由于本文討論的是仲裁協(xié)議的形式要件，因此僅對仲裁協(xié)議在形式上的分類進行介紹。
一般認為，仲裁協(xié)議在形式上首先可以分為明示仲裁協(xié)議和默示仲裁協(xié)議。明示仲裁協(xié)議是指當事人通過書面或口頭的方式，積極、明確地表示其仲裁意向的仲裁協(xié)議。[①]根據(jù)表達意思的方式不同，明示仲裁協(xié)議又可以分為書面仲裁協(xié)議和口頭仲裁協(xié)議。顧名思義，書面仲裁協(xié)議是指當事人通過書面的方式表示其仲裁意向的仲裁協(xié)議;口頭仲裁協(xié)議是指當事人通過口頭的方式表示其仲裁意向的仲裁協(xié)議。默示仲裁協(xié)議，即當事人雙方既無書面仲裁協(xié)議，也無口頭的仲裁表示，而以實際實施的行為為表現(xiàn)形式的仲裁協(xié)議。[②]默示仲裁協(xié)議的達成有賴于雙方當事人相互對應的兩個行為的完成，首先是一方當事人申請仲裁的行為;其次是另一方當事人不提出異議并且應訴答辯的行為。雙方當事人相互對應的上述兩個行為必須同時存在，才能構(gòu)成一個默示的仲裁協(xié)議。
二、 仲裁協(xié)議形式要件的立法現(xiàn)狀
仲裁協(xié)議的形式要件，也即對仲裁協(xié)議在形式上的要求，它與仲裁協(xié)議的明示或者默示、書面或者口頭密切聯(lián)系在一起。仲裁的發(fā)展史表明，對仲裁協(xié)議的形式要求經(jīng)歷了一個發(fā)展過程。起初的仲裁，對仲裁協(xié)議的形式?jīng)]有什么要求，那時甚至無需仲裁協(xié)議，爭議發(fā)生后，當事人只要愿意，即可一同去找第三者仲裁。然而隨著經(jīng)濟貿(mào)易的發(fā)展、交易復雜程度的增加以及仲裁制度的完善，對仲裁協(xié)議的形式提出了新的要求。[③]
世界上絕大多數(shù)國家的法律只承認明示仲裁協(xié)議，而不承認默示仲裁協(xié)議。同時，絕大多數(shù)國家的仲裁立法和相關的國際公約又都規(guī)定，仲裁協(xié)議必須以書面形式做成。也就是說，在書面仲裁協(xié)議、口頭仲裁協(xié)議和默示仲裁協(xié)議這三種分類中，書面仲裁協(xié)議是目前各國普遍要求的形式。
英國1996年《仲裁法》第5條(1)規(guī)定：“本編之規(guī)定僅適用于仲裁協(xié)議為書面形式的情形;本編之規(guī)定也僅對當事人之間就任何事項達成的書面協(xié)議有效。”[④]法國1981年《民事訴訟法典》第1443條規(guī)定：“仲裁條款應以書面規(guī)定于主協(xié)議中或主協(xié)議援引的文件中，否則無效。”該法第1449條還規(guī)定：“仲裁協(xié)議應為書面的，它可采用仲裁員和當事人簽名的記錄形式。”[⑤]我國《仲裁法》第16條第1款也明確規(guī)定：“仲裁協(xié)議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面形式在糾紛發(fā)生前和糾紛發(fā)生后達成的請求仲裁的協(xié)議。”
不僅國內(nèi)立法對仲裁協(xié)議的書面形式作了要求，而且現(xiàn)代有關國際條約和國際性文件為了順應國際商事仲裁的發(fā)展要求，也規(guī)定了仲裁協(xié)議的形式必須是書面的。1958年《承認與執(zhí)行外國仲裁裁決公約》第2條第1款規(guī)定：“如果雙方當事人書面協(xié)議把由于同某個可以通過仲裁方式解決的事項有關的特定的法律關系，不論是不是合同關系，所已產(chǎn)生或可能產(chǎn)生的全部或任何爭執(zhí)提交仲裁，每一個締約國應該承認這種協(xié)議。”該公約第2條第2款對“書面協(xié)議”進行了解釋：“‘書面協(xié)議’包括當事人所簽署的或者在來往書信、電報中所包含的合同中的仲裁條款和仲裁協(xié)議。”[⑥]1985年聯(lián)合國《國際商事仲裁示范法》第7條第2款規(guī)定：“仲裁協(xié)議應是書面的。協(xié)議如載于當事各方簽字的文件中，或載于往來的書信、電傳、電報或提供協(xié)議記錄的其他電訊手段中，或在申訴書和答辯書的交換中當事一方聲稱有協(xié)議而當事他方不否認即為書面協(xié)議。在合同中提出參照載有仲裁條款的一項文件即構(gòu)成仲裁協(xié)議，如果該合同是書面的而且這種參照足以使該仲裁條款構(gòu)成該合同的一部分的話。”[⑦]有的國家的仲裁法對仲裁協(xié)議的形式要求更為嚴格，他們要求對仲裁契約進行公證，如西班牙、哥倫比亞、葡萄牙等國。
此外，也有少數(shù)國家對仲裁協(xié)議的形式不做要求，即承認口頭仲裁協(xié)議的效力。如《瑞典仲裁法》“對仲裁協(xié)議并未規(guī)定任何特定形式，因此它可以是口頭的，但實際上這種仲裁協(xié)議是罕見的。在這方面唯一需要注意的是這樣一個事實：如果仲裁條款是包括在“準則合同”的一般要件中，而沒有適當?shù)靥嵴埶疆斒氯俗⒁猓瑒t法院可以不予理睬。”[⑧]
就現(xiàn)有資料來看，世界上絕大多數(shù)國家的法律都不承認默示的仲裁協(xié)議。據(jù)查，當今只有英國普通法允許默示仲裁協(xié)議的存在，但要求在當事人一方提出申請后，另一方必須沒有提出任何異議，并參加言詞辯論，自言詞辯論開始，默示仲裁協(xié)議才告成立。據(jù)說日本曾在判例上承認默示的仲裁協(xié)議，但法律對此卻無任何規(guī)定。[⑨]我國的《仲裁法》亦不承認默示仲裁協(xié)議的效力。
三、 仲裁協(xié)議形式要件之我見
絕大多數(shù)國家的仲裁法和有關國際公約之所以要求仲裁協(xié)議采取特定的形式，其主要目的是為了證實當事人在主觀上確實是同意提交仲裁的。仲裁協(xié)議是當事人同意將爭議提交仲裁解決的意思表示，即體現(xiàn)當事人同意仲裁的意愿，這種意思表示是仲裁協(xié)議存在的根本目的。正是雙方當事人有共同的仲裁意愿，才使該爭議排除了法院的管轄，使仲裁機構(gòu)獲得了對該項爭議的管轄權，使當事人不能向法院起訴而只能向仲裁機構(gòu)申請仲裁。這個共同的仲裁意愿約束了法院、仲裁機構(gòu)和當事人三方的行為。而仲裁協(xié)議只是這種共同的仲裁意愿的一種表現(xiàn)形式，可以說共同的仲裁意愿是仲裁協(xié)議的上位概念，書面仲裁協(xié)議、口頭仲裁協(xié)議、默示仲裁協(xié)議都是共同的仲裁意愿的表現(xiàn)形式。
之所以要將共同的仲裁意愿以仲裁協(xié)議的形式體現(xiàn)出來，是因為存在于內(nèi)心的仲裁意愿不足以產(chǎn)生法律效力，當事人必須以法律行為的方式將該意思予以表達，才能具有法律上的約束力，才能約束法院、仲裁機構(gòu)和當事人三方的行為。因此，作為當事人共同的仲裁意愿的表現(xiàn)形式，仲裁協(xié)議得以成為仲裁制度的基石。由于仲裁協(xié)議具有約束法院、仲裁機構(gòu)和當事人的強大效力，因此該仲裁協(xié)議必須能夠固定下來，必須能夠成為約束上述三方的證據(jù)，必須能夠向任何人再現(xiàn)這種共同的仲裁意思。從某種意義上可以說，仲裁協(xié)議是當事人表達共同仲裁意愿的證據(jù)。因此，從根本上說，一切能證明當事人共同的仲裁意愿的東西都可以成為仲裁協(xié)議，明示仲裁協(xié)議和默示仲裁協(xié)議、書面仲裁協(xié)議和口頭仲裁協(xié)議則均無不可。書面仲裁協(xié)議只是當事人將該意思表示固定于書面形式而已，它與其他形式的仲裁協(xié)議在本質(zhì)上并無任何區(qū)別。
雖然如此，書面仲裁協(xié)議還是仲裁協(xié)議的最基本形式，在某些國家或地區(qū)甚至成為唯一的形式，其原因是多方面的。其一是“書面”自身的優(yōu)勢。多年的訴訟和仲裁實踐表明，書面證據(jù)是最具說服力的，它能夠被長時間地保存，能夠被重復使用，能夠輕易地向任何人證明仲裁意愿的存在。同時，由于仲裁解決最多的是當事人之間的合同爭議，當事人在他們的合同中很方便加入仲裁條款，這種仲裁條款就自然而然地成為了當事人約定仲裁的主要方式。因此，書面仲裁協(xié)議成為仲裁協(xié)議最完美的表現(xiàn)形式，備受法院和仲裁機構(gòu)的推崇。其二是歷史原因。在仲裁制度的萌芽時代，現(xiàn)代的通訊工具并不發(fā)達，電話、電傳、網(wǎng)絡等并不是當事人之間進行交易的主要方式，他們主要通過書面文件的形式進行交易。這也使得書面形式成為了仲裁協(xié)議最原始、最古老的方式，并一直沿用至今。其三是國際原因。由于20世紀前半葉各國對仲裁協(xié)議的形式要求存在差異，由此引發(fā)了一些沖突和麻煩。為了克服上述弊端，1958年《承認和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》(以下簡稱《紐約公約》)統(tǒng)一了仲裁協(xié)議的書面形式，為仲裁協(xié)議的形式有效性提供了一個統(tǒng)一的規(guī)則。由于受《紐約公約》的約束，各國承認仲裁協(xié)議的其他形式存在一定的困難，因為持非書面仲裁協(xié)議的當事人到外國請求執(zhí)行仲裁裁決往往會遇到障礙。因此，各國為了保證本國當事人的仲裁裁決能夠在國外得到執(zhí)行，一般也都要求仲裁協(xié)議以書面的形式做出。
隨著現(xiàn)代通訊技術的發(fā)展和交易手段的變化，前兩個原因已經(jīng)不足以約束其他形式的仲裁協(xié)議的發(fā)展，《紐約公約》才是其不可逾越的一道鴻溝。為了和《紐約公約》保持一致，各國都努力將其他形式的仲裁協(xié)議解釋為書面形式，以擴大書面形式的應用。但是筆者認為，這并不是解決問題的最根本出路。《紐約公約》已經(jīng)制定了將近50年，在這50年間，科技迅猛發(fā)展，通訊工具日益發(fā)達，人們進行交易的方式也千變?nèi)f化，它已經(jīng)不能適應當今仲裁制度的發(fā)展，對仲裁協(xié)議的書面要求應當作出修改。
綜上所述，筆者認為，通過將其他形式的仲裁協(xié)議解釋為書面形式來使其得以有效過于牽強，且不能從根本上解決問題。對于仲裁協(xié)議的形式要件應當放寬，只要能夠證明當事人之間共同的仲裁意思，各種形式的仲裁協(xié)議均無不可，包括現(xiàn)在被解釋為書面形式的電報、電傳、電子數(shù)據(jù)交換等。對于口頭仲裁協(xié)議，在當事人能夠證明該仲裁協(xié)議存在的情況下，應當視為有效。
默示仲裁協(xié)議則具有一定的特殊性。在明示仲裁協(xié)議，無論是書面的還是口頭的，均在當事人申請開始仲裁程序之前達成，因此能成為仲裁機構(gòu)受理仲裁案件的基礎和前提。但默示仲裁協(xié)議是通過當事人的行為達成的，即當事人不提出異議并且應訴答辯和進行言詞辯論的行為，而這些行為是在仲裁程序進行中完成的，這就形成了一個悖論：既然仲裁協(xié)議的形成有賴于仲裁程序的進行，當事人之間沒有仲裁協(xié)議作為基礎又何以進入仲裁程序呢?如果認可這種仲裁協(xié)議的效力，那么是否意味著仲裁機構(gòu)可以受理任何當事人的仲裁申請，而無論當事人之間是否訂有仲裁協(xié)議呢?這顯然是違背仲裁制度的本質(zhì)屬性的，不但會侵犯司法管轄權，而且會造成當事人惡意申請仲裁以拖延時間的情形發(fā)生。仲裁協(xié)議是當事人之間愿意以仲裁方式解決糾紛的明確的意思表示，只有達成明確的意思表示才能進入仲裁程序。而對于默示仲裁協(xié)議來說，仲裁前尚無明確的仲裁意思存在，只存在一種可能性，這種仲裁意思能否達成要待仲裁程序開始后才能明確。因此，一般情況下應當否定默示仲裁協(xié)議的效力。
然而，在特殊情況下，默示仲裁協(xié)議也有其積極的意義。在仲裁協(xié)議有不明顯的瑕疵而未被發(fā)現(xiàn)或者仲裁員超出仲裁協(xié)議的范圍作出裁決的時候，如果對方當事人不提出異議，可以視為默示仲裁協(xié)議已經(jīng)達成，該仲裁裁決有效。這樣做不僅可以鼓勵仲裁的進一步發(fā)展，而且有利于糾紛的一次性解決，并節(jié)約司法資源和仲裁資源。
四、 小結(jié)
誠如前文所述，仲裁協(xié)議是仲裁制度的基石，它對仲裁程序的開始、進行和裁決的作出都起著決定性的作用。隨著科技的發(fā)展和現(xiàn)代通訊技術水平的提高，人們簽訂仲裁協(xié)議的方式也呈現(xiàn)出多樣性，傳統(tǒng)的書面形式的仲裁協(xié)議已經(jīng)不能滿足現(xiàn)代仲裁制度的發(fā)展要求。不管從理論上還是實踐上，仲裁程序的啟動應該是爭議雙方的仲裁合意來決定的，而不應該取決于這種合意是否通過書面形式表現(xiàn)出來。為了鼓勵和促進仲裁制度的進一步發(fā)展，各國應當放寬對仲裁協(xié)議的書面形式的要求，認可其他形式的仲裁協(xié)議的效力，而不是拘泥于對書面形式進行解釋。
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