公司章程擬定過程中應注意的法律問題

　　在當下社會，章程使用的情況越來越多，章程是作用于組織內部的規范性文書。大家知道章程的格式嗎？以下是小編幫大家整理的公司章程擬定過程中應注意的法律問題，供大家參考借鑒，希望可以幫助到有需要的朋友。

　　修訂后的公司法即將于2006年1月1日起施行。在這部新的公司法中，大量任意性規范和授權性規范的采用，使公司章程獲得了更多靈活規定的空間，這對于改變我國公司章程千人一面的狀況，完善公司的法人治理結構，提高公司靈活應對市場的能力具有重要意義。同時，公司法的修訂，也對擬定公司章程提出了更高的要求，它一方面要求公司章程的內容不得與公司法的強制性規定相違背，另一方面也要求公司章程要對公司法中授權或需要由公司章程予以規定的內容盡可能詳細地做出相應規定，以增強公司治理中的可操作性、避免爭議。本文現根據新的公司法，就可以或者需要由有限責任公司章程進行規定的內容進行如下初步分類與分析。

　　一、公司章程的自由規定權

　　指公司法對于公司的一些組織和行為沒有作出任何強制性的規定，而是把其完全授權給了公司章程，由公司章程根據本公司的實際情況做出自由規定。需要注意的是，由于這部分內容在《公司法》中找不到具體規定，因此，一旦公司章程遺漏了對這些問題的規定，就會在公司的實際運營中產生無法可依的狀態，大為增加糾紛產生的概率。所以，這也是在擬定公司章程時必須做出相應規定的幾個問題。這幾個按照公司法的規定必須由公司章程自由規定的問題是：

　　1、公司的經營范圍和解散事由

　　《公司法》第十二 條將公司的經營范圍完全授權給公司章程予以規定，因此，在設定公司的經營范圍時，除了注意屬于法律、行政法規規定須經批準的項目，應當依法經過批準外，其 他經營范圍只要在公司章程中予以規定，并經過依法登記即可。一般而言，公司章程對于公司的經營范圍可以規定為：法規、國務院決定禁止的，不經營;需要前置 許可的項目，報審批機關批準，并經工商行政管理機關核準注冊后，方開展經營活動;不屬于前置許可項目，法律、法規規定需要專項審批的，經工商管理機關登記 注冊，并經審批機關批準后，方開展經營活動;其它經營項目，本企業領取《營業執照》后自主選擇經營項目，開展經營活動。

　　此外，根據《公司法》第一百八十一條的規定，公司的存續時間在一般情況下取決于公司章程中規定的營業期限或者規定的其他解散事由的出現。因此，公司章程中對于營業期限的長短和其他的解散事由可根據本公司的實際情況做出自由約定。

　　2、公司對外投資或擔保的限額

　　修改前的原公司法規定了公司對外投資的總額不得超過公司凈資產的百分之五十。修改后的公司法刪去了這一限額規定，將公司對外投資或擔保是否設定限額的問題授權給公司章程予以規定。修改后的《公司法》第十六條的規定“公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。” 為了降低公司經營的風險，公司章程中可以根據實際情況確定對外投資或擔保的限額問題。

　　3、股東會定期會議的召開時間

　　根據公司法第四十條的規定，股東會會議分為定期會議和臨時會議。其中，定期會議應當按照公司章程的規定按時召開。這就需要我們在擬定公司章程時，必須對定期會議的召開時間做出具體規定，比如規定為每年召開一次或幾次，或者在每年的若干個具體日期定期召開等。

　　4、董事長、副董事長的產生辦法

　　根據《公司法》第四十五條的規定，有限責任公司如果設董事會，其成員應當為三至十三人。但是，對于董事長、副董事長是由股東大會確定，還是由董事會確定，還是通過其他方式選舉產生，公司法并沒有做出任何強制性或指引性的規定，而是將其完全授權給了公司章程予以規定。

　　5、執行董事的職權

　　《公司法》第五十一條規定“股東人數較少或者規模較小的有限責任公司，可以設一名執行董事，不設立董事會。執行董事可以兼任公司經理。”因此，雖然執行董事的職權也完全由公司章程予以規定，但從該法條的規定上說，筆者認為，在公司章程中設定執行董事的職權時，可以參照公司法關于董事會和公司經理的職權予以設定。

　　需要指出的是，除了上述5個問題外，就公司章程的固有性質和基本功能而言，只要是公司法沒有進行強制性規定的問題，則公司章程都可以進行自由規定，這不僅可以增強公司章程作為“公司憲法”的針對性和指導性，也可以有效減少公司股東、董事、監事和公司高管人員之間的矛盾和摩擦，使公司在更規范的法治軌道上順暢運行。

　　二、公司章程的受限規定權

　　針對公司的一些組織或行為問題，公司法已經規定了一個基本的限額或范圍，在這個限額或范圍內，公司法授權公司章程進行相對自由的規定或選擇。因此，相對于公司章程對某些問題的自由規定權而言，此類問題的規定權限可稱之為受限規定權或選擇性規定權。公司章程的5項受限規定權內容是：

　　1、董事的任期

　　根據《公司法》第四十六的規定，董事的每屆任期最長不超過三年，具體每屆任期的長短可以由公司章程在此范圍內自由規定。

　　2、監事會中職工代表的比例

　　根據《公司法》第五十二條的規定，有限責任公司如果設立監事會，則其成員不得少于三人，并應當包括股東代表和適當比例的公司職工代表，其中職工代表的比例不得低于三分之一。職工代表的具體比例可在此最低限額以上由公司章程規定。

　　3、公司的法定代表人

　　修改后的公司法改變了有限責任公司的法定代表人只能由董事長或執行董事擔任的規定。修改后的《公司法》第十三條規定“公司法定代表人依照公司章程的規定，由董事長、執行董事或者經理擔任，并依法登記。”因此，公司章程可以在上述限定的范圍內，選擇確定本公司的法定代表人。

　　4、向其他企業投資或提供擔保的決定權

　　根據《公司法》第十六條的規定，公司向其他企業投資或者為他人提供擔保時，應當按照公司章程的規定由董事會或者股東會、股東大會決議。也就是說，此項決定權是由有限責任公司的董事會還是由股東會決議，完全取決于公司章程的規定，若公司章程對此未予規定，就會增加公司決策的難度。

　　5、聘用、解聘會計師事務所的決定權

　　與上一項的規定類似，《公司法》第一百七十條也將公司聘用、解聘承辦公司審計業務的會計師事務所的決定權，規定由股東會、股東大會或者董事會決定，至于具體選擇股東會還是董事會則由公司章程具體規定。

　　三、公司章程的補充規定權

　　指公司法在對公司的一些組織和行為做出了基本規定的情況下，授權公司章程可以對基本規定之外的未盡事宜進行補充規定。公司法關于股東會職權、監事會職權、高管人員范圍以及股東會、董事會的議事方式和表決程序的規定是法定的，公司章程不應也無權加以改變。但是，公司章程可以在不改變上述基本規定的情況下，根據本公司的實際情況，增加一些補充規定。公司章程享有的補充規定權主要有5項，具體是：

　　1、關于股東會的職權

　　我國《公司法》第 三十八條規定了十項股東會的基本職權，即(一)決定公司的經營方針和投資計劃;(二)選舉和更換非由職工代表擔任的董事、監事，決定有關董事、監事的報酬 事項;(三)審議批準董事會的報告;(四)審議批準監事會或者監事的報告;(五)審議批準公司的年度財務預算方案、決算方案;(六)審議批準公司的利潤分 配方案和彌補虧損方案;(七)對公司增加或者減少注冊資本作出決議;(八)對發行公司債券作出決議;(九)對公司合并、分立、變更公司形式、解散和清算等 事項作出決議;(十)修改公司章程。除了上述十項職權外，公司章程還可以對股東會享有的其他職權作出補充性的規定。比如規定股東會享有決定總經理的人選、 公司對外投資、提供擔保的數額等等。

　　2、關于股東會的議事方式和表決程序

　　《公司法》第四十四條規定“股東會的議事方式和表決程序，除本法有規定的外，由公司章程規定�！倍�公司法規 定的議事方式和表決程序主要有：股東對需要有股東會決定的事項，以書面形式一致表示同意的，可以不召開股東會會議，直接作出決定，并由全體股東在決定文件 上簽名、蓋章;股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經代表三分之二以上表決 權的股東通過等等。在這些法定的股東會議事方式和表決程序之外，公司章程還可以作出進一步的補充規定。

　　3、關于董事會的議事方式和表決程序

　　關于此點，我國《公司法》主要規定了：董事會應當對所議事項的決定作成會議記錄，出席會議的董事應當在會議記錄上簽名。董事會決議的表決，實行一人一票等。除了上述強制性的規定，我國公司法第四十九條規定了董事會的其他議事方式和表決程序，可以由公司章程進行補充規定。

　　4、關于監事會和不設監事會的公司的監事的職權

　　我國《公司法》規 定了監事會、不設監事會的公司的監事有六項職權，即：(一)檢查公司財務;(二)對董事、高級管理人員執行公司職務的行為進行監督，對違反法律、行政法 規、公司章程或者股東會決議的董事、高級管理人員提出罷免的建議;(三)當董事、高級管理人員的行為損害公司的利益時，要求董事、高級管理人員予以糾正; (四)提議召開臨時股東會會議，在董事會不履行本法規定的召集和主持股東會會議職責時召集和主持股東會會議;(五)向股東會會議提出提案;(六)依照本法 第一百五十二條的規定，對董事、高級管理人員提起訴訟。如果股東認為需要增加規定監事會和不設監事會的公司監事的其他職權，還可以根據《公司法》第五十四條的規定，在公司章程中予以設定。

　　5、關于公司高管人員的范圍

　　根據公司法的規定，有限責任公司的高級管理人員，是指公司的經理、副經理、財務負責人。鑒于我國公司法規 定了公司高管人員的諸多義務與責任，因此，增加公司高管人員的范圍，可以增加這部分人員對公司的忠實、勤勉的法律義務。當然，這樣也可能會因這部分人員的 工資、待遇等原因增加公司的管理成本。因此，在上述法定的高管人員范圍內，公司章程還可以根據本公司的具體情況，依據《公司法》第二百一十七條的規定，對高管人員做出更加寬泛的規定。

　　四、公司章程的改變規定權

　　這里所稱的改變規定權，指的是依據公司法的規定，公司章程可以改變公司法已規定事項的權利。對于公司的某些組織和行為，公司法已經作出了原則性的規定，但此類規定相對于公司章程只是一種補充性的規定，為了體現契約自由和公司的人和性質，公司法授權公司章程可以改變此類原則性的規定。因此，對于此類問題，在公司章程有規定的情況下，應當優先適用章程的規定，只有在公司章程沒有明確規定的情況下，才適用公司法的原則性規定。在擬定公司章程時，充分運用公司章程的改變規定權，不僅能大大提高公司章程的針對性，也會最大限度地體現公司的個性化特點。

　　1、股東表決權的行使依據

　　《公司法》第四十 三條規定“股東會會議由股東按照出資比例行使表決權;但是，公司章程另有規定的除外�！边@表明在一般情況下，按照公司的資和性質，出資比例是股東行使表決 權的基本依據。但是，如果股東們一致認為需要采取股東每人一票等方式行使表決權時，則可在公司章程中對此做出明確的約定。

　　2、公司經理的職權范圍

　　《公司法》第五十 條規定了經理的八項職權，即(一)主持公司的生產經營管理工作，組織實施董事會決議;(二)組織實施公司年度經營計劃和投資方案;(三)擬訂公司內部管理 機構設置方案;(四)擬訂公司的基本管理制度;(五)制定公司的具體規章;(六)提請聘任或者解聘公司副經理、財務負責人;(七)決定聘任或者解聘除應由 董事會決定聘任或者解聘以外的負責管理人員;(八)董事會授予的其他職權。該條同時還規定了“公司章程對經理職權另有規定的，從其規定”，這就賦予了公司 章程可以根據公司的實際情況通過限制性或擴大性的規定設置經理的職權范圍。

　　3、股權轉讓的條件與方式

　　《公司法》第七十 二條關于股權轉讓的原則規定是：“ 有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權。股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。股 東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的 股東應當購買該轉讓的股權;不購買的，視為同意轉讓。經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權。兩個以上股東主張行使優先購買權的，協 商確定各自的購買比例;協商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優先購買權�！�

　　該條最后一款則設置了公司章程對股權轉讓的改變規定權，這就使得股東們可以自由約定股權轉讓的條件和方式，比如可以在公司章程中約定，“股東不 得向股東以外的人轉讓股權”。在實施股權激勵時，則可以約定“在實施股權獎勵將股東預留股權按比例過戶到受獎勵員工名下時，股東一致同意放棄優先購買權” 等等。

　　4、股東資格的繼承問題

　　按照《公司法》第七十六條的規定，自然人股東死亡后，其合法繼承人是可以繼承股東資格的。但是，根據該條但書的規定，公司章程對此是享有改變規定權的。因此，如果股東一致同意除了公司原始股東外，其他人不應再成為公司股東的話，則可以通過公司章程的規定，排除公司法關于該問題的原則性規定，比如可以在公司章程中約定“股權的繼承、贈與和作為夫妻共同財產的分割均視為股東向股東以外的人轉讓股權，應履行《公司法》第七十二條規定的條件和程序。”

　　5、股東分取紅利和認繳出資的比例

　　《公司法》第三十 五條對此問題的原則規定是：“股東按照實繳的出資比例分取紅利;公司新增資本時，股東有權優先按照實繳的出資比例認繳出資�！钡�是該條但書部分同時規定了 “全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優先認繳出資的除外”，因此，公司章程對此問題同樣享有改變規定權。舉例來說，某個小股東雖然出 資較少，但是其個人擁有的無形資源和對公司經營的實際影響很大，在此情況下，全體股東如果認識一致，則完全可以在公司章程中約定“股東按人數平均分配紅 利;在公司新增資本時，股東按照等額比例認繳出資”，或者，做出全體股東認為更為公平的分取紅利的比例約定。

　　綜上，有限公司章程對于上述20個問題的規定權限是不盡相同的，屬于其自由規定權和改變規定權的10個問題，公司章程的規定權限最大，可以充分根據公司的實際需要做出自由約定或者改變公司法規定的約定;對于屬于其受限規定權的5個問題，公司章程則應在公司法確定的選擇范圍或限額內，作出選擇或約定，而不應突破公司法規定的界限;對于屬于其補充規定權的5個問題，公司章程應在公司法已作出的基本規定的基礎上增加補充規定，這些補充規定應當不與公司法的基本規定發生沖突。除了上述20個問題之外，新的公司法還對公司組織和行為的許多問題作了強制性規定，比如“股東可以要求查閱公司會計帳薄”、“經理列席董事會會議”、“董事、高級管理人員不得兼任監事 ”等等。公司章程的規定不應違反這些強制性的規定，而對于公司法沒有設置強制性規定，也不在上述20個問題之列的內容，則公司章程完全可以本著“因時、因事、因地制宜”的原則，根據本公司的實際情況做出盡可能詳細的規定。只有這樣，擬訂的公司章程才能既完全符合法律的規定，又具有強烈的針對性。

　　拓展：在制定公司章程時需要注意哪些問題呢？

　　1、公司章程應當采用書面形式。

　　現實中因為法律意識的缺失，不少公司在制定章程時，有的根本不制定書面章程，只是采用口頭約定的方式；有的雖然制定了書面章程，但是存在約定的條款不規范甚至違法的情況，上述情況在公司以后的運營過程中必然會產生法律糾紛。

　　2、公司章程應當記載公司的基本事實，不能做虛假陳述，也應當記載股東之間根據相關法律規定而設立的公司內部運行規則。

　　3、不同性質的公司章程，對股東的要求也有所不同。有限責任公司的股東應當在公司章程上簽名、蓋章；股份有限公司股東則無此要求。

　　4、公司章程制定好之后，需要報送工商登記機關進行審查，審查合格后會予以備案存檔，審查不合格則不予備案，公司也無法成立。

　　5、公司章程所約定的事項應當合法合規，否則約定事項無效，不具備法律意義上的約束力。

　　6、若公司章程沒有約定注冊資本、股東姓名、出資額等法定事項內容， 雖然公司章程還是有效的，但是由于缺乏公司設立的關鍵事項內容，工商登記機關會不予審查備案登記，公司因此也無法設立。因此，在制定公司章程時，應當盡可能約定的全面詳細。

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