勞動合同法實施條例：釋義
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第一條【立法宗旨】為了貫徹實施《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱勞動合同法),制定本條例。
[條文注釋]
勞動合同法自2007年6月29日公布、2008年1月1日施行以來,對于規范雙方當事人的權利和義務,保護勞動者的合法權益,發揮了重要作用。但勞動合同法施行以來,社會有關方面對該法的一些規定在理解上存在分歧,主要有三個方面：一是無固定期限勞動合同是否是"鐵飯碗"、"終身制";二是用人單位濫用勞務派遣用工形式是否會侵害勞動者的合法權益;三是經濟補償和賠償金是否同時適用。為了澄清這些問題,同時使勞動合同法更具有操作性,有必要在勞動合同法規定的基礎上,制定實施條例。
勞動合同法實施條例作為勞動合同法的配套行政法規,兩者應當作為一個有機體、密不可分,絕不能將兩者割裂開來進行理解。比如：實施條例對解除無固定期限勞動合同的情形作了規定。全面理解是指應當理解按照實施條例和勞動合同法中解除勞動合同的所有規定解除無固定期限勞動合同。即實施條例規定的這些情形不僅是解除無固定期限勞動合同的情形,也是解除固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限勞動合同的情形;不能僅依據這些情形就解除勞動合同,還必須依據勞動合同法關于解除勞動合同的條件、程序、不得解除勞動合同的情形以及經濟補償等的規定解除勞動合同。
第二條【有關方面的貫徹實施】各級人民政府和縣級以上人民政府勞動行政等有關部門以及工會等組織,應當采取措施,推動勞動合同法的貫徹實施,促進勞動關系的和諧。
[參見]
《勞動合同法》第5、6條
第三條【新增的適用范圍】依法成立的會計師事務所、律師事務所等合伙組織和基金會,屬于勞動合同法規定的用人單位。
[條文注釋]
勞動合同法第二條明確規定適用范圍為企業、個體經濟組織、民辦非企業單位,同時對其他組織適用勞動合同法作了抽象的規定,即"等組織"也屬于勞動合同法的適用范圍,但是,勞動合同法對"等組織"具體指哪些組織并未作出明確規定。
勞動合同法公布施行后,對于是否明確會計師事務所、律師事務所和基金會適用勞動合同法,存在著兩種不同意見：一種意見認為,會計師事務所、律師事務所、稅務師事務所、審計師事務所、專利事務所等合伙組織和基金會,屬于社會團體、或者民辦非企業單位等組織,自然應當適用勞動合同法;另一種意見認為,勞動合同法第二條并未明確適用會計師事務所、律師事務所和基金會,實踐中,這些組織并不與勞動者簽訂勞動合同,在這些組織工作的人員的合法勞動權益得不到相應的保障。
針對上述理解上的分歧,實施條例明確規定會計師事務所、律師事務所等合伙組織和基金會屬于可以適用勞動合同法的范圍。同時,包括會計師事務所、律師事務所在內的各類合伙組織是指依法成立的社會中介服務機構,對于個人舉辦的上述組織非合伙的組織,實施條例則暫時未明確規定適用勞動合同法。當然,必須說明的一點是,實施條例僅僅是根據目前的實際情況,對勞動合同法第二條規定的"等組織"作了部分界定和明確,今后隨著實踐的發展,還可能對"等組織"的含義作出進一步的闡釋。
[參見]
《勞動合同法》第2條
《勞動法》第2條
第四條【分支機構訂立勞動合同的資格】勞動合同法規定的用人單位設立的分支機構,依法取得營業執照或者登記證書的,可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同;未依法取得營業執照或者登記證書的,可以受用人單位委托與勞動者訂立勞動合同。
[條文注釋]
本條是關于用人單位分支機構與勞動者簽訂勞動合同的規定。
隨著我國社會主義市場經濟的發展和現代企業制度的推行,用人單位的設置發生了一些新的變化,出現了大量的分支機構,如子公司、分公司、分行、分廠、分店、代表處、辦事處等。《中華人民共和國公司法》第十四條第二款規定：公司可以設立子公司,子公司具有法人資格,依法獨立承擔民事責任。由此可見,子公司具有獨立的法律地位,但是是否可以作為直接的用工主體,獨立承擔相應的法律責任,除子公司外,用人單位的其他各類分支機構是否具備用工主體資格,是否可以與勞動者訂立勞動合同,都沒有法律依據。
實施條例以分支機構是否依法取得營業執照或者登記證書為標準,分別賦予不同類型的分支機構與勞動者訂立勞動合同的不同權利義務：(1)對依法取得營業執照或者登記證書的分支機構,賦予其用工主體資格,允許其作為用人單位直接與勞動者訂立勞動合同。(2)對未依法取得營業執照或者登記證書的分支機構,可以在用人單位的委托下,與勞動者簽訂勞動合同。
[參見]
《勞動合同法》第2條
第五條【一月內勞動者拒不簽訂勞動合同的處理】自用工之日起一個月內,經用人單位書面通知后,勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的,用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系,無需向勞動者支付經濟補償,但是應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。
[條文注釋]
勞動合同法第十條規定：建立勞動關系,應當訂立書面勞動合同。一些企業提出,實踐中也有勞動者不愿簽訂勞動合同的情況,企業應當如何處理,是否可以不簽書面勞動合同,也不承擔相應的法律責任?對此,本條例依照勞動合同法的有關規定分段規定了處理辦法。
本條是對用工之日起一個月內勞動者拒不簽訂勞動合同情形的規定。主要包括以下五個方面的內容：(1)時間是自用工之日起一個月內。(2)程序之一是經用人單位書面通知勞動者;經用人單位書面通知,勞動者仍不與用人單位訂立書面勞動合同的,用人單位可以與勞動者終止勞動關系。本條并沒有要求勞動者以書面形式拒絕訂立勞動合同,也就是說,勞動者既可以以口頭形式不同意,也可以以書面形式表示不同意,但不簽書面勞動合同的責任必須在勞動者一方。(3)程序之二是用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系。這主要是為了使用人單位終止勞動關系的意思表示更為明確、具體,并可以作為提出終止勞動關系的證據。(4)結果之一是用人單位無須向勞動者支付經濟補償。經濟補償是指在勞動者無過失的情況下,勞動合同依法解除或終止后,為維護勞動者在失業之后的基本生存需要而由用人單位給予的一種物質幫助。本條規定勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同致使勞動關系終止,用人單位可以不支付經濟補償。(5)結果之二是用人單位應當依法按照實際工作的時間向勞動者支付勞動報酬。
[參見]
《勞動合同法》第10、14、82條
第六條【超過一月不滿一年勞動者拒不簽訂勞動合同的處理】用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的,應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資,并與勞動者補訂書面勞動合同;勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的,用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系,并依照勞動合同法第四十七條的規定支付經濟補償。
前款規定的用人單位向勞動者每月支付兩倍工資的起算時間為用工之日起滿一個月的次日,截止時間為補訂書面勞動合同的前一日。
[條文注釋]
本條第一款是關于自用工之日起超過一個月不滿一年勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同用人單位應當終止勞動關系的規定;第二款是關于用人單位向勞動者兩倍支付工資起止時間的規定。
1?終止勞動關系。勞動合同法第八十二條明確規定：用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的,應當向勞動者每月支付兩倍的工資。本條規定用人單位如果在用工之日起超過一個月仍未訂立書面勞動合同的,即使支付了兩倍工資,仍須與勞動者補訂書面勞動合同,且訂立的勞動合同期限,應當自用工之日起算。
實踐中,除了用人單位的原因外,還存在因勞動者原因導致遲遲無法簽訂書面勞動合同的現象。實施條例明確規定用人單位書面提出與勞動者補訂勞動合同的,如果勞動者不補訂,用人單位有權終止勞動關系,但此種情況下用人單位仍應當向勞動者支付經濟補償。
2?兩倍工資支付的起止時間。(1)起算日。建立勞動關系之日起一個月內是訂立書面勞動合同最后時間。超過一個月仍然未訂書面勞動合同的,用人單位才應當承擔向勞動者兩倍支付工資的法律責任。因此應當自用工之日起滿一個月的次日起向勞動者支付兩倍工資。(2)截止日。用人單位自用工之日起超過一個月未與勞動者訂立書面勞動合同的,自滿一個月的次日起不滿一年內,只要用人單位未依法與勞動者訂立書面勞動合同,用人單位就應當向勞動者支付兩倍的工資,如果用人單位改正了違法行為,依法與勞動者訂立了書面勞動合同,則可自補訂書面勞動合同之日起不再向勞動者兩倍支付工資。即用人單位未依法與勞動者訂立書面勞動合同時向勞動者兩倍支付工資的截止日為補訂書面勞動合同的前一日。
[參見]
《勞動合同法》第10、82條
第七條【滿一年用人單位未與勞動者訂立勞動合同的處理】用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的,自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資,并視為自用工之日起滿一年的當日已經與勞動者訂立無固定期限勞動合同,應當立即與勞動者補訂書面勞動合同。
[條文注釋]
本條是關于自用工之日起超過一年用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同應當補訂書面勞動合同的規定。
勞動合同法第十四條第三款規定：用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的,視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。視為已訂立無固定期限勞動合同后,實施條例進一步明確規定用人單位仍負有與勞動者補訂書面勞動合同的義務。因此,用人單位自用工之日起超過一年未與勞動者訂立書面勞動合同的,不僅視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同的,用人單位還應當立即與勞動者補訂書面勞動合同。
需要指出的是,用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的,用人單位需要向勞動者支付兩倍工資的時間為自用工之日起滿一個月不滿一年期間,自用工之日起滿一年后,就不需要再向勞動者每月支付兩倍的工資。
[參見]
《勞動合同法》第14條
《勞動保障監察條例》第30條
第八條【職工名冊的內容】勞動合同法第七條規定的職工名冊,應當包括勞動者姓名、性別、公民身份號碼、戶籍地址及現住址、聯系方式、用工形式、用工起始時間、勞動合同期限等內容。
[參見]
《勞動合同法》第7條
第九條【連續工作滿10年的含義】勞動合同法第十四條第二款規定的連續工作滿10年的起始時間,應當自用人單位用工之日起計算,包括勞動合同法實施前的工作年限。
[條文注釋]
為了防止一些用人單位規避勞動合同法關于訂立無固定期限勞動合同的規定,特別是規避其中的勞動者在本單位連續工作滿10年用人單位應當與該勞動者訂立無固定期限勞動合同的規定,保護勞動者的合法權益,確有必要明確"連續工作滿10年"應當自用人單位用工之日起計算,包括勞動合同法實施前的用工時間。之所以應當包括勞動合同法實施前的用工時間,是考慮到連續工作滿10年的規定并不是勞動合同法新規定的內容,而是從《中華人民共和國勞動法》繼承過來的規定。
為了說明如何計算連續工作滿10年,可以舉一個具體事例。比如：某一勞動者在勞動合同法實施之前在用人單位工作8年,2008年勞動合同法實施之后又干了5年,期間該勞動者連續工作年限應當是13年,續訂勞動合同時,應當依照勞動合同法第十四條第二款有關簽訂無固定期限勞動合同的規定執行。
[參見]
《勞動合同法》第14條
《勞動法》第20條
《勞動部關于〈中華人民共和國勞動法〉若干條文的說明》第20條
《勞動部關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干意見的問題》第22條
第十條【工作年限的計算】勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的,勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。原用人單位已經向勞動者支付經濟補償的,新用人單位在依法解除、終止勞動合同計算支付經濟補償的工作年限時,不再計算勞動者在原用人單位的工作年限。
[條文注釋]
本條是關于非因勞動者本人原因更換用人單位計算勞動者工作年限的規定。
在實踐中,存在一些企業特別是國有企業,因資產業務劃轉、并購、重組或者工作需要等非勞動者本人的原因,將勞動者成建制地轉移到新的用人單位,或者通過行政命令等方式,將勞動者調往其他用人單位的情形。考慮到這種情形與勞動合同法規定的依法解除勞動合同存在著本質的不同,本條規定了原用人單位的工作年限也應當合并計算。
一些用人單位認為在勞動合同法實施前進行業務劃轉、并購、重組或行政命令調動勞動者時,依法與勞動者解除了勞動合同并支付了經濟補償的,原來的工作年限應當一筆勾銷,勞動者到新的用人單位重新簽訂勞動合同后,工作年限和計算經濟補償的工作年限全部都應當重新計算。對此,本條作出了明確規定,原用人單位已經向勞動者支付經濟補償的,計算經濟補償的工作年限時,不再計算勞動者在原用人單位的工作年限。但是勞動者的工作年限不能從新用人單位起算。如：王五2005年開始在甲公司的市場營銷部工作,2008年甲公司因業務調整,市場營銷部被乙公司收購,王五隨市場營銷部劃轉至乙公司,工作崗位等均未發生變化。期間,甲公司與王五解除勞動合同并依法支付3個月工資的經濟補償,王五與乙公司重新簽訂勞動合同。2009年12月,乙公司因企業轉產依法實施裁員,提出與王五解除勞動合同,此時乙公司應當支付給王五的經濟補償年限應當自2008年開始計算,而王五在乙公司的工作年限則應自2005年開始計算。
[參見]
《勞動合同法》第34條
《勞動部辦公廳對〈關于終止或解除勞動合同計發經濟補償金有關問題的請示〉的復函》
第十一條【訂立無固定期限勞動合同】除勞動者與用人單位協商一致的情形外,勞動者依照勞動合同法第十四條第二款的規定,提出訂立無固定期限勞動合同的,用人單位應當與其訂立無固定期限勞動合同。對勞動合同的內容,雙方應當按照合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則協商確定;對協商不一致的內容,依照勞動合同法第十八條的規定執行。
[條文注釋]
勞動合同法第十四條第二款中規定了四種簽訂無固定期限勞動合同的情形,除了勞動者與用人單位協商一致簽訂無固定期限勞動合同的情形外,在以下三種情形下,是否訂立無固定期限勞動合同由勞動者說了算：勞動者在該用人單位連續工作滿10年的;用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時,勞動者在該用人單位連續工作滿10年且距法定退休年齡不足10年的;連續訂立二次固定期限勞動合同,且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形,續訂勞動合同的。
在勞動者符合勞動合同法第十四條第二款規定的應當訂立無固定期限勞動合同的3種情形時,勞動者提出訂立無固定期限勞動合同或者同意用人單位提出的訂立無固定期限勞動合同的,用人單位與勞動者協商確定無固定期限勞動合同的內容時,應當遵循勞動合同法第三條規定的合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則。對協商不一致的內容(主要指勞動報酬和勞動條件等標準),適用勞動合同法第十八條的規定,即首先適用集體合同規定;沒有集體合同或者集體合同未規定勞動合報酬的,實行同工同酬;沒有集體合同或者集體合同未規定勞動條件等標準的,適用國家有關規定。
[參見]
《勞動合同法》第3、14、18條
第十二條【公益性就業崗位】地方各級人民政府及縣級以上地方人民政府有關部門為安置就業困難人員提供的給予崗位補貼和社會保險補貼的公益性崗位,其勞動合同不適用勞動合同法有關無固定期限勞動合同的規定以及支付經濟補償的規定。
[條文注釋]
公益性崗位,是政府幫助那些通過市場競爭難以實現就業的困難人員的就業援助措施,而不是按照市場機制相互選擇協商一致后確定的勞動關系。通常包括以下幾種情況：一是協助政府行使公共管理職能的就業崗位。如勞動保障協管員、小額擔保貸款協管員、公共交通協管、社會治安協管、環境衛生協管等。二是政府為滿足社會公眾需要,投入相關基礎設施形成的就業崗位。如車輛看管、書報亭、電話亭等。三是社區服務崗位,如社區公共保潔、綠化、物業管理、公共設施維護、社區保安等。四是機關、事業單位的門衛、收發、后勤服務等。此外還有一些是企業低技能或輔助性的崗位。
考慮到近年來許多地方人民政府使用財政資金提供公益性的短期就業崗位,同時使用公益性崗位的用人單位和在公益性崗位上工作的勞動者雖然符合建立勞動關系的屬性,但公益性崗位安置就業的確有其特殊性,實施條例明確規定這部分勞動者不適用勞動合同法有關無固定期限勞動合同的規定以及支付經濟補償的規定。
第十三條【不得約定勞動合同終止條件】用人單位與勞動者不得在勞動合同法第四十四條規定的勞動合同終止情形之外約定其他的勞動合同終止條件。
[條文注釋]
本條是關于勞動合同不得約定終止條件的規定。
勞動合同法第四十四條對勞動合同的終止情形作了具體的規定：有下列情形之一的,勞動合同終止：(1)勞動合同期滿的;(2)勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的;(3)勞動者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的;(4)用人單位被依法宣告破產的;(5)用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的;(6)法律、行政法規規定的其他情形。即勞動合同法規定了六種勞動合同的終止情形,加上實施條例進一步規定了三種勞動合同的終止情形,可以說,目前的勞動合同終止情形已經從《中華人民共和國勞動法》非常原則的規定,發展成了九種情形。
考慮到大部分勞動者在勞動關系中實際處于弱勢地位,完全的"契約自由"允許雙方約定合同終止條件將造成勞動關系雙方利益的失衡,用人單位可以利用其強勢地位通過約定勞動合同終止的條件來規避勞動合同期限的約束,隨意終止勞動合同,造成勞動者就業的不穩定。因此,本條明確規定用人單位與勞動者不得在勞動合同法第四十四條規定的勞動合同終止條件外約定其他的勞動合同終止條件。勞動合同終止是法定行為,只有符合法定情形,勞動合同才能終止。