淺談證明責任的分配
淺談證明責任的分配
關于證明責任的性質及構成方面，人們或許有許多不同的觀點，但作為證明責任本身，不管人們怎樣看待它，它都會客觀地起作用，案件事實真偽不明所產生的不利后果總是客觀存在的。在證明責任理論中比認識證明責任更重要或更具有實際意義的是證明責任的分配。證明責任作為裁判規范指示法官在案件事實真偽不明時如何作出裁判，證明責任（客觀證明責任）規范的實質是在案件事實不明的場合，誰最終應當承擔不利后果。證明責任分配理論要研究和探討的正是應當根據什么因素來決定誰應當承擔不利后果，以及為什么要由這一方當事人承擔不利后果，而不由相對方承擔，并且根據這一因素或這些因素來決定誰承擔不利后果又是公平、合理和符合理性的。既然證明責任是一種規范，那么它就應當與其他任何規范一樣，滿足公平、正義這一基本要求。
大陸法系訴訟理論之所以復雜得令人望而生畏，其原因之一恐怕就在于其中充斥著各種各樣的學說和觀點，這些學說觀點相互之間有些相互補充，有些又相互排斥，整個理論空間成了各種學說爭論的戰場，同時各種學說的創立也反映了法學家們超人的才智。這種由各種學說構成理論的現狀和歷史的現象，恐怕只有在大陸法系中才能見到。在英美法系卻似乎顯得要恬靜得多，英美法系的訴訟法學家更注重實際而不囿于概念和理論。他們不喜歡學究氣與英美法系判例的實務性、靈活性不無關系。因此，關于證明責任分配的學說幾乎就是大陸法系各種證明責任分配的學說。
一、羅馬法中的證明責任分配原則
證明責任分配的法則和許多法律原則一樣，起源于羅馬法。在羅馬法初期，人們對證明責任的認識僅限于提供證據的責任，即主觀上的證明責任。還沒有客觀證明責任的概念。法官不考慮待證事實真偽不明的情況下，應當由誰來承擔不利后果的問題。盡管當時肯定也存在事實真偽不明的情況，但這些問題不是羅馬訴訟中的主要問題。[1]所以，關于證明責任的規范主要解決的是對案件事實應當由哪一方當事人提出證據加以證明的問題。
法學家們提出了分擔舉證責任的兩條原則：
�。�1）“原告應舉證”：“原告不盡舉證責任時，應作出被告勝訴的判決”：“原告盡其舉證責任時，被告就應以反證推翻原告所提出的證據”。當時，提出這樣的證明責任分配原則應當說是比較自然的。因為原告通常是主張權利的一方，主張權利就應當提出權利的事實依據。
�。�2）“提出主張的人有證明責任。否定的人沒有證明責任”（ei incumbit probatio， qui dicit， non qui neget ）�！案鶕挛锏男再|，否定無須證明”（cum per rerum naturam negantis nulla probation sit ）。
這一原則源于羅馬法中這樣的法諺：“肯定者應證明，否定者不應證明”（affirmanti incumbit probatio non neganti）。[2]這兩個原則在實際運用中，并不是恒定為以前一原則為主，后一原則為輔。也有以后一原則為主，前一原則為輔的。差異在于人們對原則的認識不同。因為，這兩個原則，前者是從當事人的性質來劃分的；后者是從主張者與證明責任的關系上來劃分的。
羅馬法的這些原則經過羅馬法注釋法學家時期，[3]德國普通法時期，[4]逐漸演化成了大陸法系現代證明責任分配的學說。尤其后一條原則引導出了主張肯定事實（積極事實）的人承擔證明責任，主張否定事實（消極事實）的人不承擔證明責任這樣的理論，并演變為大陸法系現代證明責任分配學說-待證事實分類說。該學說的基本指導思想是根據證明事實的難易程度來決定證明責任的分擔。從這里我們看到羅馬法原始的證明責任分擔法則對后世的巨大影響。在德國，經過萊昂哈德、羅森貝克的發展繼承，在美國，經過塞耶、威克曼發展繼承，使現代證明責任理論最終被創立。
二、德國民法典制定前后的證明責任分配學說
19世紀德國民法典制定前，在德國證明責任分配的學說主要有消極事實說，外界事實說、推定說、因果關系說、基礎事實說和特別要件說。[5]消極事實說、外界事實說和推定說可以統稱為“待證事實分類說”。
（一） 待證事實分類說（要證事實分類說）的基本思路是根據要證事實證明的難易，決定證明責任的分配。
具體做法是將事實按某種標準加以分類，以明確對哪些事實須承擔證明責任，而對哪些事實無須承擔證明責任。依劃分的標準不同可分為消極事實說、外界事實說。消極事實說（Negativentheorie）是將待證事實分為積極事實說和消極事實說，主張積極事實的人應承擔證明責任，主張消極事實的人則不承擔證明責任。積極事實即肯定事實，也就是主張存在某種事實。消極事實即否定事實，也就是主張不存在某種事實。主張消極事實說的人認為，積極的事實容易證明，也能夠證明。消極事實則不容易證明，也難以證明。例如：主張“沒有認可”、“沒有注意”、“無過失”、“不作為”、“沒有到期”。這一類消極事實就很難證明，強迫主張消極事實的人承擔證明責任必然有失公正。消極事實說直接來源于羅馬法否定者無須舉證的原則。消極事實說現在已為人們所拋棄，因為此說存在以下兩個重要缺陷。
其一，消極事實說的運用常常建立在將要證事實進行劃分的基礎之上，因而，能否正確劃分決定了該學說的命運。然而，明確消極事實與積極事實的界限常常是困難的，往往只是轉換一下表述的方式，就會使原被以為是消極事實的事實魔術般地變成積極事實，積極事實則又可隨意地轉換為消極事實。例如作為法律主要要件的“善意”是積極事實還是消極事實就難以確定；因為“善意”可以以否定的方式表述為“非明知”。這樣當事人為了避免承擔證明責任就可以將肯定表述轉變為否定表述，使證明責任無法具體落實。盡管有學者認為不能以事實的表面形式來確定是消極事實還是積極事實，而應該按其實質是消極的還是積極的來確定，以此避免上述缺陷。而“善意”為積極事實、“而非明知”為消極事實只是按形式標準得出的結論，自然是不正確的。但問題又轉化為究竟形式和實質的區別何在？實質的區分標準又是什么這些更復雜的問題。
其二，消極事實說的出發點是根據證明的難易程度決定證明責任的分配，但由于此說將某類事實證明的難易作出了過于絕對化的規定，使該學說走進了死胡同。一般地講消極事實的證明確有一定的困難，但不能說絕對不能證明，在某些情況下其證明的難易程度與積極事實的證明完全相同。最典型的是對“不在場”這一消極事實的證明，只要有在場證人存在便能輕易予以證明。[6]
在待證事實分類說這一體系中，外界事實說是另一分支學說。該學說將事實分為外界事實和內界事實兩大類，主張外界事實的人應承擔證明責任，主張內界事實的人不承擔證明責任。因為內界事實的證明是相當困難的。所謂外界事實是指人的五官能體察的事實，如物的大小、顏色、運動方式等等。所謂內界事實指人的心理狀態，如知與不知、故意與惡意、真實與虛偽。按照外界事實說的觀點，正是由于內界事實是人的內心活動，故難以證明。此說的缺陷雖不多，但卻是致命的。人的內心活動通過間接事實仍然能夠證明，并非不能證明，而且在雙方均主張內界事實時，證明責任如何分擔仍然無解。[7]
屬于待證事實分類說的還有推定說。推定說實際上是消極事實說的進一步補充，該說主張，不能只按照消極事實產積極事實的劃分來確定證明責任，還應配合推定才能實現科學的分配。主張沒有推定的積極事實或主張有反對推定的消極事實的人應承擔證明責任，反之，則不承擔證明責任。例如，原告向法院起訴請求被告返還貸款，理由是借貸期屆滿，對于借貸期屆滿這一肯定說，如果法院沒有規定清償期屆滿的推定時，原告就要對該事實舉證，有關于清償屆滿的推定地須證明，由于推定說是以消極事實說為基礎的，消極事實說的缺陷即為推定說的缺陷。
（二）基礎事實說與特別要件說
基礎事實說的分配法則是，各當事人應就各自在訴訟中主張的權利事實基礎加以證明。基礎事實說之所以在證明責任分配理論史上占有十分重要的地位，是因為這一學說開辟了一種新的思路，是方法論上的一次創新。以后幾乎所有的證明責任分配學說都是建立在這一學說的基礎之上的。由法國人布瓦西朗德（Boisssonade）起草的日本舊民法證據編中就采用了基礎事實說的觀點。[8]
特別要件說就是在基礎事實說的基礎上發展起來的。特別要件說的開山鼻祖是德國的韋貝爾（Weber）。韋貝爾認為：“主張權利存在的人，能夠證明該權利的重要事實就足夠了，相反，不必證明所有權利共同具有的一般要件�！盵9]特別要件說的特色是將實體法上的權利發生、變更、消滅的要件，分為特別要件和一般要件，主張權利存在者，應就權利發生的特別要件事實負證明責任。該權利的一般要件欠缺時，由被告主張并加以證明。主張已發生的權利變更、消滅的，應對主張權利變更、消滅的特別要件事實舉證。權利變更、消滅所必須的一般要件事實則由對方舉證。例如在租賃案件訴訟中，原告請求被告給付租金的場合，關于契約成立、租金數額的事實負證明責任，該事實屬于特別要件事實。當事人的行為能力、意思表示等屬于一般要件，涉及這一要件的事實由被告承擔證明責任。如果被告主張租賃關系已經消滅時，原告就應對租賃關系消滅的特別要件事實承擔責任。已給付租金的事實就是特別要件事實。原告對于是否屬于免除責任的事實承擔證明責任，該事實屬于一般要件事實。特別要件說對日本的證明責任有很大的影響。
在日本，首先倡導特別要件說的學者是著名訴訟法學家雉本朗造博士。按照雉本博士的觀點，主張法律上存在的當事人應陳述構成其法律效果發生所必備的法律要件的最基本（元素）事實，并對此承擔舉證責任。一定的法律效果發生后，構成使該效果變更、消滅的法律要件的事實，由對方陳述并承擔舉證責任。[10]以后，支持和繼承特別要件說的還有日本著名的訴訟法學家田中和夫博士、[11]中村宗雄博士[12]和中島弘道博士[13].
（三） 因果關系說
在德國，當消極事實說受到指責后，德國法學家維伯。伯特曼創立了因果關系說。因果關系說在德國民法典制定前曾成為最有影響的學說。因果關系說認為，主張權利的人應對權利成立的原因事實承擔證明責任，對方則應對權利不能成立的條件事實（防礙權利，權利消滅的事實）承擔證明責任。因果關系的構成法理源于因果關系的思想或者至少是以因果關系的思想為先導的。既然主張權利的發生，那么，只有在證明有該權利發生的原因事實時，權利才能成立。因此，主張權利的人對權利要件發生的原因事實承擔證明責任。反之，主張該權利不存在時，就需要證明該權利沒有存在的原因事實。德國民法典起草時，受因果關系說的影響，法典起草人甚至根據該學說的原則在民法典第一個草案193條和198條中規定了舉證責任的分配。[14] 但由于當時德國的立法者中有人反對，這些條款被刪除。有立法者認為，利用法律明確加以規定證明責任的分配沒有必要。證明責任的分配必須考慮推理基礎、注重公平和符合法的目的才能實現。僅僅只規定抽象的條文將無助于事。[15]
（四）完全性說（vollstaandigkeitstheotie）
德國學者萊昂哈德在證明責任理論上的最大貢獻在于明確證明責任的兩種含義，即主觀證明責任和客觀證明責任。而在證明責任分配理論方面卻沒有像羅森貝克那樣引人矚目。實際上萊昂哈德在證明責任方面也是有著自己的獨到見解。萊昂哈德在證明責任方面的學說被稱為“完全性說”（也有的稱為“全備說”）。萊氏的觀點可概括以下幾點：
1、萊氏的學說在方法論上著眼于對實體法的分析。認為在實體法的規范中包含著訴訟方面的內容。即只有當法律要件事實的存在獲得證明時，實體法的規范中所存在的法律效果才能發生。法律要件事實的存在不能獲得證明時，實體法上的法律效果就不會發生。因此，法官只有在該法律要件事實存在獲得證明時，才能作出有利于主張者的判決。如果不能證明該事實的存在或該事實存在與否不明時，法官只能駁回對主張者不利的判決。萊氏所要求的要件事實是法律所要求的全部要件事實，而不是其中的部分要件事實被證明。所謂“完全性”或“全備性”就是這個含義。
2、針對特別要件說的觀點，萊昂哈德認為，由于作為權利發生的法律要件的所有事實都對法律效果的存在有影響，因此，將權利發生要件的事實區分為一般事實或特別事實、積極事實和消極事實、原因事實和條件事實以此作為證明分配的標準都是錯誤的。萊氏的規定是，凡主張權利發生的法律效果者，就應對權利發生所必須的所有要件事實舉證。而不依一般要件事實與特別要件事實區別對待。萊氏僅將法律規范分為權利發生規范和權利消滅規范兩類。否定將法律規范分為權利發生規范和權利妨礙規范。因為權利妨礙法律要件事實的不存在就是權利發生法律要件的一種事實，并不是兩個要件事實或獨立的兩種規范。
3、按照萊昂哈德的觀點，原告不僅要證明權利發生的法律要件事實的存在，還要證明權利妨礙法律要件事實不存在，這樣勢必加重了原告的證明責任，這應當說是萊昂哈德觀點的不足。萊昂哈德已經注意到這一點，為了緩和原告的證明責任負擔，提出了“反駁責任”。 這種責任是根據民事訴訟法上的誠實信用原則和公平原則，課以被告對部分權利發生的法律要件事實加以說明的負擔。同時，萊昂哈德還設想，在被告不對權利發生的法律要件的一般要件事實和權利妨礙事實提出質詢時，原告就不必對這些事實舉證。[16]由于萊氏的所謂反駁責任需要考量規范事實以外的因素-誠實信用原則和公平原則，反而使得萊氏的證明責任分配發生困難。理論上比較圓滿，但卻因為操作的過于靈活，而減低了證明責任的規制作用。
以上（二）中所涉及到的各種關于證明責任分配的學說以及以下將要談到的規范說等可統稱為：“法律要件分類說�！边@些學說都有一個共同點，即主張權利者，應對權利根據的事實舉證；對方則應對權利妨礙的事實或權利消滅的事實舉證。法律要件分類說是在韋貝爾、貝特曼和赫爾維格等人對消極事實說和推定說進行徹底批判后建立起來的。[17]法律要件分類說的基本法則仍然起源于羅馬法注釋法學家和德國普通法時代所承認的法則，即“原告應對訴的原因舉證，被告應對抗辯事實舉證”。[18]
法律要件分類說與待證事實分類說最大的不同點在于，待證事實分類說把舉證的難易作為證明責任分配的決定性因素；法律要件分類說不著眼于舉證的難易，而是直接從當事人平等原則和事物的蓋然性出發設置證明責任分配的原則。根據當事人平等的思想，當事人在訴訟中處于平等的地位，只有適當地分擔責任，才能達到法律實現公平正義的目的。原告和被告都沒有必要對全部案件事實予以證明，原告應對權利存在的事實舉證，被告應對否定權利存在的事實舉證才能實現訴訟的公平。從事物的蓋然性考慮，主張法律要件分類說的人認為，世界上任何事物均有其蓋然性，對已經發生的事物以“存在不變”為常態，以“消滅變更”為變態。常態為通常的現象，變態為異常的現象。前者為原則，后者為例外。如果讓原告就權利存在以及權利變更、消滅的一切要件事實均加以證明的話，原告勝訴的可能性就極少，不利于保護私權。因此，原告僅對權利存在的要件事實舉證，被告只就權利消滅、變更的要件事實舉證，既有利于保護私權，又符合公平理念。
法律要件分類說與待證事實分類說在將要證明的事實進行分類后才決定其證明責任的分擔這一點是相同的，只是對要件事實分類所依據的標準以及如何分配方面有所不同。就是在主張法律要件分類說的學者中，也因對事實劃分的不同，而分為若干分支學說。
三、規范說及批判
德國就像是一個專門“發明”和“生產”理論的國家，關于證明責任分配的理論幾乎都來自于德國。在證明責任分配方面對各國影響最大的學說莫過于著名訴訟法學家羅森貝克的規范說（Die Normentheorie）。在德國、日本、韓國以及我國的臺灣地區，規范說一直在實務界具有支配地位。在理論界盡管不斷受到各方面的挑戰，但至今還尚未出現能夠完全取代該學說的理論。許多觀點大都是批判有力，但自己的分配理論也難以取而代之。有的可能比羅森貝克規范說存在的問題還要多。
1、規范說的主要內容
羅森貝克在其名著《證明責任論》（《Die beweislast》）中用了整整100頁的篇幅（德文版）來詳盡地論證關于證明責任分配原則的規范說理論。以下僅十分簡要地介紹羅氏的主要觀點。[19]
羅森貝克的證明責任分配原則是，“如果沒有一定的法規可以適用，則無法獲得訴訟上請求效果的當事人，應就該法規要件在實際上已經存在的事實予以主張和舉證�！�
“簡而言之，各當事人應對其有利自己的規范要件加以主張和舉證。”[20]羅森貝克的分配理論建立在純粹的實體法規結構的分析之上。從法律規范相互之間的邏輯關系尋找分配的原則。從對實體法律規范的分析上去尋找證明責任分配的原則，就方法論上講并不是羅森貝克的首創。但從法律規范相互之間的關系中去發現分配的原則，應當說是羅森貝克的獨創。羅氏認為在法律規范中存在著一種補足支援關系和相互對立或排斥的關系。這里的相互排斥或對立并不是說法規相互之間中存在著矛盾。
而是指法規中既有關于發生權利的規范，也有妨礙權利的規范或消滅權利的規范，這些規范對權利有著肯定和否定對立。例如，德國民法典第607條規定，消費借貸的貸與人有請求借用人返還的權利。同時，德國民法典第107條也有關于未成年人意思表示的法律效力的規定。如果借用人為未成年人時，借貸關系便不能成立。德國民法第362條還規定，借貸請求權因履行而消滅。德國民法典第119條規定，表意人意思表示錯誤的，可以撤消其意思表示。使得原已生效的法律關系從一開始就無效。德國民法典第222條規定，時效消滅后，債務人即可以拒絕向債權人給付。民法的該條規定就屬于限制其債權實現的受制性規范。[21]
基于上述分析，羅森貝克將所有的實體規范首先分為彼此對立的兩大類：一類能夠產生某種權利的規范。這些規范被稱為“基本規范”（Grundnorm）或“請求權規范”、（Anspruchsnorm）、“主要規范”（Hauptnorm）、“通常規范”（Regelnorm）。另一類規范是與產生權利規范相對應的，妨礙權利產生或使已經產生的權利復于消滅的規范。這類規范又可以進一步分為三類：權利妨礙規范（echshindernde Norm）、權利消滅規范（Rechtsvermichthende Norm）和權利受制規范（Rechtshemmende Norm）。上面所談到的關于借貸人可以請求借用人返還借款的規定就是權利產生規范。關于債權因債務履行而消滅的規定屬于權利消滅規范。關于未成年人意思表示的規定就是權利妨礙規范。關于時效的規這則是權利受制規范。[22] 以后，羅森貝克又將權利受制規范并入權利妨礙規范之，將所有規范只分為三類。
羅氏在對實體法規范作了上述分類之后，便對適用上述規范所要求的事實的證明進行分配。主張權利存在的人，因為要求適用關于權利產生的規范，因此，應就權利產生的法律要件事實舉證。例如，主張對方損害賠償，就必須滿足損害賠償的法律要件。這些要件是：
1、損害事實的存在；
2、加害人有主觀上的過錯；
3、損害事實與行為人的行為有因果關系；
4、加害人實施了加害行為；
如果賠償請求權人不能對這些要件事實加以證明，就不能適用關于損害賠償的法律規范，請求人的請求權也就不能成立。相應的，否認權利存在的人，應對妨礙該權利的法律要件舉證；主張權利消滅的人，應對權利已經消滅的法律要件事實舉證；主張權利受制的人，應對權利受制的法律要件事實舉證。依據羅森貝克的觀點，之所以要進行這樣的劃分，是因為法官適用法律時，首先必須確認適用該法律的法律要件事實存在，然后才能適用。主張的當事人如果不能證明該法律要件事實的存在，法官就不能依據該當事人的請求適用該法律，確認其該法律效果的存在。正是由于羅氏立足于實體法律規范的相互關系，分析法律規范用語與內容的關系，以法律條文為證明責任分配的依據，所以，羅氏的分配理論就稱為“規范說”。
（二）規范說批判
規范說強有力的邏輯分析，以精細的法律規范作依據，具有很強的操作性。所以，該說出臺不久，便戰勝其他分配學說，成為德國通說，并擴散到日本以及亞洲的其他國家和地區，也成為通說。也許是規范說“統治”的時間太長，人們對規范說太熟悉，規范說的種種問題也不斷地顯現出來。 本世紀60年代中期，首先由德國學者對羅氏的規范說“發難”。主將是德國學者瓦亨道夫（Wahrendorf）和萊伊波特（Leipold）。以后，日本學者也在“本土”對規范說發起攻擊，掀起一場強勁的批判之風。領銜學者有石田穰、松本博之、春日偉知郎、加藤雅信、隴崎喜助等，陣容強大，將規范說的批判本土化。學術爭論之“慘烈”，在日本法學界可謂史無前例。這一點恐怕是羅森貝克在著書時絕對沒有想到的。對規范說的批判主要有以下幾點：
1、規范說以預設的權利產生規范、權利妨礙規范和權利消滅規范為三種標準，然后以演繹推理的方法在具體問題中的引出證明分配的法則。但這樣作的前提必須是所有的實體規范能夠這樣進行邏輯劃分，但實際上，權利產生規范與權利妨礙規范無法加以區分。以日本民法第95條為例，該條規定：“法律行為的要素有錯誤者，意思表示無效。但表意人不得自己主張其意思表示無效�！� 依照規范說的理論，錯誤存在的事實就應當是權利妨礙的事實，那么，該條就是關于權利妨礙的規范。問題在于，如果立法者將錯誤存在事實當作權利妨礙事實，這與立法者將錯誤不存在的事實當作權利產生事實是完全相同的。兩者的區別僅在于立法者的表達方式不同而已。[23]
2、實際上，關于這一點萊昂哈德就曾經在本世紀初，羅氏的《證明責任論》一書出版前，針對當時的通說中關于權利根據事實和權利妨礙事實的劃分提出批評，認為這種劃分并并沒有經過證明，是一種任意的劃分。因為，一種法律效果的要件既可以是權利根據事實，同時也可以是權利妨礙事實。例如，關于行為能力，如果依照區分權利根據事實和權利妨礙事實的觀點，有行為能力為權利根據事實，無行為能力為權利妨礙事實。但事實上有行為能力者對自己的行為負責與無行為能力者不對自己的行為負責是同一個意思。20年以后，羅森貝克對萊氏的這種批評進行回應。認為權利妨礙的法律要件對于實體法仍然有其意義。
為了增強說服力，羅森貝克舉出了很多例子。其中一個例子是關于車內吸煙的例子。羅氏舉例說，關于車內吸煙有兩個規定：一個規定是在一等車廂中，只有征得所有乘客的同意時，才能吸煙；另一個規定是如果旅客沒有異議就可以吸煙。羅氏認為，這兩個規定的實體法效果是不同的。前者是以全體乘客的同意為法律要件，依后者的規定，在沒有乘客提出異議之前，吸煙是被許可的。對此，萊氏的反駁是，這個例子不能說明區分權利根據規范和權利妨礙規范的必要性。因為，關于吸煙的兩個規定在實質上就是不同的，所以才有不同的實體法效果。不能成為對上述行為能力問題辯護的理由。筆者也注意到，前一個規定，同意是先行的、前提性的，而后一個規定，吸煙是主動和現行的。乘客異議是被動的行為。[24]
2、規范說在方法論上是法規不適用和法律規范分類，并依此對要證進行分類。這種分配的結果與法律上的事實推定矛盾。按照羅森貝克的觀點，法律上的事實推定，是指某一法律構成要件事實，受另一事實推定的規定。法律構成要件的事實稱為推定事實，另一事實為前提事實。德國民法典第1253條第1款前段規定：“質權人將質物返還于出質人或所有時，其質權消滅。”該條第2款又規定：“質物有出質人或所有人占有時，推定質權人已經返還其質物”。質權人返還質物的事實為推定的事實，出質人或所有人占有質物的事實為前提事實。根據規范說，主張質權消滅的人，應就質權返還的事實舉證，因為該條第1款的規定應當是權利消滅的規范。如果主張質權的人不能證明返還質物的事實，使是否返還質物的事實真偽不明狀態時，法官就不能作出有利于主張質物消滅的人的判決。但該條第2款已經規定，如果主張質權消滅的人能證明其占有質物的事實，即使質物返還的事實真偽不明，法院也應當適用第1款的規定，作出有利于主張者的判決，而不是羅森貝克所說的法規不適用。[25]
3、對規范說的批判還針對該學說中認為對間接反證的事實也應適用關于客觀證明責任分配原則的觀點。所謂間接反證，是指負有證明責任的一方當事人借用經驗法則（舉出事實A、B、C）推導出自己主張的正確性。這種情況下，不負證明責任的對方當事人又通過對與A、B、C不同的事實的證明，動搖了法官前面已經形成的心證，使負有證明責任的當事人應證明的事實又回到了真偽不明的狀態。前一當事人的證明稱為“間接證明”，后面針對該當事人的間接證明而提出的證明則稱為“間接反證”。反規范說的學者認為，羅氏在這里混淆了主觀證明責任和客觀證明責任的區別，對間接事實不存在客觀證明責任負擔，只是主觀證明責任負擔的問題。當間接事實獲得證明時，原告雖然應當另外提出事實或證據以推翻法官對間接事實的認定，但并不是原告對推翻間接事實的其他事實負擔客觀證明責任�？陀^的證明責任仍然由被告負擔。[26]
4、對規范說的批判除了集中于該理論自身結構和邏輯之外，批判者還指出該學說的功能缺陷。認為法律要件分類說過于注重法律規定的形式構成，完全不考慮舉證難易、對權利救濟的社會保護，使證明責任制度的適用走入教條，從而影響證明責任分配的實質公平與公正。尤其是消費者保護訴訟和環境污染侵權訴訟中，如果按照規范說分配證明責任，則受害人很難有效地維護自己的合法權益。并在批判之中對法律要件分類說進行修正調整，或對其徹底否定以新學說取而代之。
應當說，德日學者對規范說的批判是相當尖銳犀利的。但維護規范說的學者并沒有就地繳械舉手，掛出免戰牌，而是積極應戰，對反規范說的種種“指控”進行辯護，并適機給予了批判同樣猛烈地還擊。
規范說的日本“辯護律師”主要有羅森貝克《證明責任論》一書的日文譯者-倉田卓次以及伊東乾、賀集唱等人。在日本，為了更進一步地明確雙方的觀點，日本民事訴訟法學會在1974年組織了雙方學者面對面地陳辯自己的觀點。[27] 規范說的擁護者針對反規范說的觀點實施了有力的“防守反擊”。例如，關于權利產生規范與權利妨礙規范的區分問題。維護者認為，將某一事實的存在，積極地認為屬于權利發生規范，或者將該事實的不存在，消極地認為屬于權利妨礙規范是完全可以的。如何區分，關鍵在于把握立法者的意圖，而立法者的意圖可以從法條的語言表達和體裁中明了。以日本民法第95條為例，該條中規定的“法律行為的要素有錯誤時，意思表示無效”，在立法者的意思來看，只能是指法律行為無效時的法律要件，怎么能夠理解為是法律行為的要件呢？即反駁該條規定既可以是權利發生規范，也可以是權利妨礙規范的批駁。[28]由于論辯雙方的各種觀點都是在特定的環境，法律背景和話語場境中進行的，因此，境外人有時很難對論辯雙方觀點的正誤作出判斷。
四、證明責任分配理論新說
對規范說的批判最終目的還是在于推出能夠彌補或取代規范說的證明責任分配的新理論。一些學者也正是在批判中提出自己的分配理論的。這些理論的基本出發點是摒棄規范說以法律條文的形式分類確定證明責任的“法學形而上學”[29]的方法。不再維持同意抽象的形式標準，而考量利益衡量、公平、權利救濟等等因素，建立多元的分配標準或體系，靈活地分配證明責任。這些學說可統稱為“反規范說”。主要有以下幾種理論。
（一） 危險領域說（Gefahrenkreistheorie）
1、危險領域說的基本內容及評價
危險領域說是一種被認為區別于規范說的有關證明責任分配的新理論。其倡導者是德國學者普霍斯�；羝账龟P于危險領域說的發想源于霍普斯對德國一系列判決的研究。這些判決在涉及合同違約的訴訟中，在如何分配證明責任的問題上，有比較特殊的地方。普氏發現，從水源案開始，法院對于來自“涉及危險領域”的損害原因處于真偽不明狀態時，則由被告負擔證明責任。而不是像過去那樣，關于損害原因事實的證明由原告承擔。普霍斯從這些判決得出一個結論：在危險領域應當適用一種新的證明責任分配的原則。所謂“危險領域”，按照普氏的界定，是指當事人在法律上或事實上能支配的生活領域。在這個“危險領域里”，被害人對損害發生的主觀和客觀要件均不承擔證明責任。相反，加害人應對不存在損害事實發生的主觀和客觀要件事實加以證明。這種加重加害人證明責任的分配理論出于以下考慮：
1、被害人難于知道處于加害人控制之下的危險領域里所發生的事件過程，因此，難于提出證據。
2、相反，由于該危險領域在加害人的控制之下，加害人更容易了解有關案件的情況，因此，容易提出證據，加以證明自己的清白。
3、德國民法中有關當事人民事責任承擔的法律規定均在于防止損害發生。要實現這一目的，就應當讓加害人在自己控制的危險領域里所發生的事情加以舉證，不能證明時就要承擔不利的后果。這樣有利于預防損害的發生�？傊�，有加害人承擔證明責任是因為損害原因出自加害人能控制的危險領域，而受害人是不能左右。[30]
危險領域說認為，證明責任分配的標準在危險領域和沒有危險的領域應當是不同的。在這些領域中，如果仍然按照規范說的標準分配證明責任的話，就難以使受害人的權利得到救濟。根據規范說的證明責任分配原則，主張權利產生的人就應對權利產生的法律要件事實舉證。在損害賠償的場合，損害賠償請求權能夠成立，就必須證明以下法律要件事實：
�。�1）存在損害事實；
�。�2）加害人有過錯；
（3）加害行為與損害事實有因果關系；
（4）加害行為是侵權行為。
如果上述事實由受害人承擔，顯然加重了被侵害人的利益。尤其是加害行為與損害事實的因果關系的證明，對于被害人來講往往相當困難，特別是在現代工業化時代，因果關系常常不能以人們一般所具備的知識去判斷、識別，這就給受害人的權利救濟設置了障礙。因此，必須反思法律要件分類說，積極考慮如何分配證明責任。危險領域說的最大特點是不拘泥于法律條文對權利規定的形式構成，把證明的難易和有利于防止損害的發生作為證明責任分配的根據。在這一點上，危險領域說似乎是待證事實分類說的回歸，但實際上危險領域說并沒有完全否定法律要件分類說。不過是主張在某些領域（危險領域）里考慮證明難易和損害救濟預防因素。具體地講，只在不法行為侵權領域和契約關系領域中考量舉證難易和損害救濟預防等因素。應當說危險領域說在方法論上改變了過去規范說的教條主義，在證明責任的重新分配方面反映了分配公正性的要求。
2、危險領域說的問題點
危險領域概念的模糊性是其首要的理論問題。危險領域說的特色在于首先劃定一個領域或空間范圍，然后在這一領域實行一種證明責任分配的原則，以此來彌補原來規范說的不足和缺陷。但這一理論的問題點是何謂危險領域并不明確。定義一個抽象的概念似乎并不難，難在能否將這一概念在每一個案件中具體，即能否具體適用。正如漢斯。普維庭教授所言：普霍斯對危險領域的定義太廣，幾乎債務人的所有行為都被囊括在其中。這一來，他自己為危險領域說設定的空間范圍也就完全被拋棄了。
按照普霍斯的觀點，當某個東西已轉移給被告之后，如果發生毀損、丟失時，被告應對免責事實加以證明，因為損害原因，處于“危險領域”。但事實上造成該物毀損的原因有很多，有的損害原因并不在被告的控制當中。例如，被第三者盜竊；在運輸過程中，受暴風雨襲擊而受損；但按照德國商法的若干具體規定（商法第560條、590條、594條第1款、617條、第766、第786條），關于免責事由的證明仍然由被告加以證明。當某種危險轉移到債務人的責任領域時，就構成債務人危險領域，但是，在這里，法律仍然是將“危險歸責”作為證明責任分配的基準，并沒有將危險領域作為分配的標準。而“危險歸責”與“控制的可能性”并沒有內在的聯系。也就是說在這種情況下并沒有把當事人的控制和支配作為分配標準。這顯然與普氏的觀點是不同的。[31]
普氏指出，案件事實的變動或變化處于被告的控制之下時，該領域屬于被告控制的危險領域，被告應當承擔免責證明的責任。所舉的典型例子是，患者因手術治療的過失受到損害時，由于不可能要求醫生像機器一樣精確地進行手術，因此，也就不能讓醫生無條件地承擔因過失所發生的責任。另一方面，患者在手術中處于被麻醉的狀態，對于不具備醫療知識的患者來講，就不應當讓其證明醫生的醫療過失�；颊咧灰C明醫生的行為與損害的聯系就足夠了。[32]這是因為，醫療過程屬于醫生控制的危險領域。但在這個例子中卻存在這樣一個問題，即醫生之所以承擔無過失證明責任的根據實際上并不是危險領域，而是因為患者無法證明的狀態。[33]危險領域說雖然也強調了證明的難易是考量證明責任分配的因素，但證明的難易有時與危險領域是沖突的。例如，電影院案（聯邦法院判例，《保險法雜志》1996，292）中，原告到被告處（電影院）看電影。由于人多擁擠，原告被擠到電影院的一道門附近。后來才發現原告倒地失去知覺，事故原因不得而知。雖然，按照危險領域的觀點，原告處于被告控制的空間，但卻不能認為被告就更接近證明有無過錯的證據，被告要證明自己無過錯同樣是很困難的。 因此，在這一案件中，德國法院就沒有采納危險領域說來分配證明責任。[34]
對危險領域的另一批評是，在契約法方面，有關歸責事由的證明責任，德國民法在有關條文當中，已運用轉換證明責任的方法加以解決。因此，在學理已沒有必要再區分危險領域，予以分配。在侵權行為方面，如果對歸責事由的證明有困難時，可以通過表見證明或證明責任轉換的方法加以解決。立法者也已經注意到證明困難的情形而規定了證明責任轉換的情況，因此，依據危險領域說來分配就沒有必要。[35]
普維庭教授在對危險領域說進行分析之后指出，“如果事實上不是從危險領域，責任范圍領域或責任危險圈出發進行分析，而實際上使用了‘利益衡量法學—社會政治學和法學倫理學以及根據實際關系，亦即按照空間領域和客觀的可能性’之類的術語來分析問題的話，人們則不能將衡量證明責任分配的所有因素都籠統地用危險領域說來代替。”[36]
（二） 蓋然性說（Wahhscheinlichktitstheorie）
與危險領域說不同，蓋然性說不是部分修正法律要件分類說，而是徹底否定法律要件分類說，因蓋然性說完全拋棄了以劃分法律要件事實來分擔證明責任的基本方法，甚至不像反規范說那樣還把法律要件說作為一個配角。因此，蓋然性說恐怕是目前各種證明責任分配說中最激進的一種學說。蓋然性說的“蓋然性”的含義與法律要件分類說所依據的“蓋然性”稍有不同。前者是指原則性，后者是指事物的常態。所謂蓋然性說的基本含義，是指“如果法官對一個要件事實真偽不明不能確認時，那么，就應當由某個要件事實成立的可能性較小，因而對對其不利的一方當事人承擔不利后果。”[37]即法官認為一方當事人所爭議的事實的結果有利于他的可能性比有利于對方當事人的可能性要小時，該當事人就要承擔證明責任。這里的要件事實成立的可能性小，就是指根據人們生活經驗以及統計，該要件事實發生的概率低。換句話說，該事實發生率高的，主張該事實的人不需要舉證加以證明。蓋然性說同樣也首創于德國，而且兩位學者幾乎同時發表了關于闡述蓋然性說的論文。一是萊訥克（Reinecke），一是瓦亨道夫（Wahrendorf）。[38]
萊訥克的蓋然性說主要是通過對民法中規定的證明責任規范的分析，從實質性的考量入手將證明責任的分配體系化，并且把蓋然性（Wahrscheinlichkeit）和證明可能性（Beweismoglichkeit）作為證明責任分配的一般因素。所謂實質性考量，就是通過對實體法規定的分析，明確實體法的原則規定和例外規定的關系，并以此來決定證明責任的分配。因為原則性規定就是事物的蓋然性規定，所以學者們就對這種觀點冠以蓋然性的名稱。按照蓋然性說的觀點，主張運用原則性規定的人，應對適用該原則性規定的事實承擔證明責任。萊訥克針對德國民法典的一些具體規定進行了說明。德國民法典第178條規定：“相對人在被代理人追認契約前，可以撤回契約 ；但如在訂立契約時相對人已知其無代理權的，不在此限�！比绻嬷鲝埰跫s無效，并運用該條款時，原告要證明在被代理人追認之前。而被告要予以否定時，就要對適用例外規定承擔證明責任，證明相對人在訂立契約時已知代理人無代理權。
萊訥克的觀點雖然稱之為蓋然性說，但萊訥克并不是把蓋然性作為唯一分配的標準，分配的另一個應考慮的因素是所謂“證明的可能性”。這一標準實質就是說具有證明可能性的當事人應當承擔證明責任。該因素設定的指導思想與危險領域說和日本反規范說相同，同樣是考慮舉證的難易�；乇軐ο麡O事實的證明以及在危險領域加害原因證明的倒置上等是“證明可能性”內容的注釋。萊訥克認為，為主張消極事實不承擔證明責任不是學者的主觀臆斷，立法者在實體法上也有明確的規定。
的確，在德國民法典第345條和358條中明確了當事人對不作為無須承擔證明責任。從萊氏的學說中可以明確看到，他的學說兼收并蓄了過去待證事實分類說、危險領域說、法規分類說的觀點。這種做法雖然是想采上述學說之長，以克上述學說之短，不過萊氏的學說還不能說是圓滿無缺的，上述學說在理論上的缺陷也自然隨著其觀點的引進而原封不動地保留下來。比如說，關于蓋然性就是一個模糊的問題，通過原則和例外的關系來貫徹蓋然性雖然有一定的道理，但在浩瀚的法律中不一定都明確標出哪條規定是原則，哪條規定是例外，就是法官和法學家恐怕有時也難弄清原則和例外的關系。有時這幾個條文都是那一條的例外，有時甚至整個法都是另一法其中一條的例外。并不是每一個法規都以“但……不在此限”（es sei denn deB~）， “除……外”（dies qilt nicht ~）這樣的表述方式清楚標明原則和但書關系的。[39]
德國學術界一般認為，瓦亨道夫關于證明責任分配的學說也屬于蓋然性說。[40]之所以被人們也貼上蓋然性說的標簽，是因為瓦亨道夫也承認蓋然性是證明責任分配應考量的因素。他反復強調，他的證明責任分配標準，雖然涉及蓋然性說，但絕不涉及具體場合下的具體蓋然性。在這點上他與萊納克相似。而不認為德國民法典第282條中隱含著蓋然性的觀點。[41]但如果認為瓦爾道夫關于證明責任分配所應考慮的因素僅僅是蓋然性的話就錯了。瓦爾道夫提倡多元的分配因素，而且是根據不同的情況考慮不同的分配因素，這正是瓦氏學說的不同之處，亦可謂創新。除了蓋然性外，還有五個因素。
a、擔保（garanttie）[42]這里實質上并不是說把保證作為分配的標準，而是說保證履行是一個分配所應考慮的因素，即為了保證義務的履行，而讓不履行義務的人承擔不履行根據的證明責任。瓦氏認為，德國民法典第282條關于給付不能的原因應由債務人負證明責任就說明了這一點。[43]
b、領域。[44]即根據不同的場合來決定證明責任的分配、契約的給付義務、保護義務、積極的契約侵害（Positiv Veetragsverletyung）領域就應該與其他領域的證明責任分配不同。
c、社會性危險分配（Soyialer Risikovertcilung）。這種表述雖然晦澀，但其意思表示很明確，這是指在容易受到侵害，且難以自我保護的領域，如產品責任領域，在進行訴訟時就要根據這一原則實現證明責任的轉換，由加害人承擔一部分風險。
d、責任連帶（Haftangssolidaritat）。[45]是指由于存在連帶責任，在某些情況下受害人對加害人各自的責任的證明責任可以免除，德國民法典第830條就體現了這一點。
e、制裁和預防（Sanktion and pravelltion ）在決定證明責任的分配時，應把如何有利于制裁違法行為和預防違法行為的發生作為重要因素來加以考慮。例如，在侵權行為訴訟中證明責任的倒置就是基于這一思想。
在瓦爾道夫關于證明責任分配的學說中實際沒有統一的分配原則，甚至不像其他學說那樣有一個明確的基本標準，不過是提出在決定分配時應考慮的諸多因素。瓦爾道夫的觀點來自于對民法典的具體分析，力圖在這種分析的基礎上把握立法者在立法時的真正意圖，從中歸納出立法者在立法時所思考的，關于證明責任分配的各種因素，是一種典型的詮釋方法。問題就在于，現在有些情況是近一百年來立法者所難以考慮到的。在許多場合，立法者并沒有在法律中明確證明責任的分配以及分配所應考慮的因素。而且，當時的立法者在立法時也總是依據某種證明責任分配的理念來立法的。因此，證明責任分配完全依賴法律的規定是困難的。普維庭教授指出：在訴訟中，由于尋找蓋然性以及確定蓋然性的整體價值方面困難會導致極大的不安定性，損害法的可預測性，最終會導致作為法定風險分配的證明責任誤入歧途。并進一步導致證明評價有名無實。因此，抽象蓋然性充其量不過是立法者的動機之一，而不可能成為法定的證明責任分配規則。[46]
到現在盡管有不少新學說誕生，且也有一定的生命力，但這些新的學說還未能完全取代規范說，有的頂多只是在部分領域取代。在大陸法系這種注重理論體系精密化、嚴整化的法系中，規范說仍在證明責任分配諸學說里占據著統治地位，雖然不時面對挑戰，但還未從根本上徹底動搖。今后的發展恐怕仍然是以修正法律要件分類說為基本方向，而不是徹底否定法律要件分類說。
六、我國證明責任分配原則的理論與實踐
我國民事訴訟法學（僅指祖國大陸）對證明責任一直比較重視。從民事訴訟法學的教科書中，證明責任部分總是占有一席之地。只要論及證明責任，也就必然談到證明責任的分配 .關于證明責任分配的論述以民事訴訟法（試行）第56條第2款和修改后的民事訴訟法第64條第1款的規定為根據展開的。該款規定：當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。絕大多數教科書都認為，該款規定“既是我國民事訴訟法規定舉證責任的一般原則，也是舉證責任負擔的一般原則”。[47]但幾乎所有的教書也都沒有進一步闡述證明責任的分配問題。似乎這是一個十分明確的問題。大都在重述了民事訴訟法關于“誰主張，誰舉證”之后，轉到了證明責任主體的論述上�！耙簿褪撬f，我國民事訴訟中舉證責任的主體是原告、被告和第三人。原告對自己提出的訴訟以及有關事實應負舉證責任；……。同樣，被告反駁原告的訴訟請求、提出反訴也要舉證加以證明；第三人對自己提出的主張或請求，也應承擔舉證責任。”[48]
李浩教授在專門論述證明責任的著作中，首先提出了與教科書不同的觀點。認為，“僅憑民事訴訟法第64條第1款的規定并不能解決確定舉證責任的歸屬。例如，在侵權訴訟中，原告主張被告有過錯，被告則主張自己無過錯，按照民事訴訟法中的上述規定，原告應就被告有過錯負舉證責任，被告則應就自己無過錯負舉證責任。結果，對同一爭議事實雙方當事人都負有舉證責任。這樣，一旦有無過錯處于真偽不明狀態時，法院就無從依據舉證責任下判決�？梢姡鲜鲆幎ú⑽茨芙鉀Q舉證責任分擔的問題�！盵49]
李浩教授在研究方法上深受法律要件說的影響，并運用法律規范分析的方法對我國民事法律的事實進行了具有“本土化”意義的分析。在對我國民事實體法律事實進行分析和分類之后，他提出了我國舉證責任分配的原則。即
1、凡主張權利或法律關系存在的當事人，只須對產生該權利或法律關系的法律事實負舉證責任，不必對不存在阻礙該權利或法律關系發生的事實負舉證責任，存在阻礙該權利或法律關系發生的事實的舉證責任由對方當事人負擔。
2、凡是主張原來存在的權利或法律關系已經或者應當變更或消滅的當事人，只須就存在變更或消滅權利或法律關系的事實負舉證責任，不必進一步對不存在阻礙權利或法律關系變更或消滅的事實負舉證責任，這類事實的存在亦由對方當事人主張并負舉證責任。可以看出，這種證明責任分配原則是根據規范說理論，與規范說關于證明責任的分配一樣。但由于人們普遍所接受的是教科書的觀點，因此，這種規范的理論在我國民事訴訟理論中并沒有上升為通說，司法實踐中也并沒有采用這種觀點。在許多法院自己出臺的舉證須知或證據規則（實際上是指證據法則）中在規定證明責任時，也只是援引民事訴訟法第64條第1款的規定。當然，這不排除法官在分配證明時無意識地運用這種分配方法。
從各國的法律規定來看，大多數國家都沒有規定證明責任分配的一般原則。關于證明責任的具體分配方法通常在民事實體法中加以規定。類似于我國民事訴訟法這樣的雖然在法條中規定了證明責任的分擔，但實際上有名無實的情況，在其他國家和地區也存在。例如，瑞士民法第8條就明確規定，由主張的事實導出權利的人，除法律另有規定，應就主張事實的存在舉證。我國臺灣地區的民事訴訟法第277條也規定，當事人主張有利于己的事實者，就其事實有舉證的責任。正如臺灣民事訴訟法學家陳榮宗教授指出的，但此兩條規定，對于舉證責任分配問題的解決，實際上并無幫助。因為這兩條規定并沒有就何種事實予以舉證以及在該事實存在不明場合時，法院應對何人為敗訴判決的問題，提供法官判決的標準，僅僅是一句標明舉證責任的口號而已。[50]
如前所述，民事審判方式改革的主要內容之一就是民事證據制度的改革，而民事證據制度改革關鍵點又在于證明責任制度的建立。民事審判方式改革以強化當事人舉證責任[51]為切入點應當說是正確的，但由于我們對證明責任概念認識的模糊性，導致民事審判方式改革在這一方面的無序和混亂。這種無序和混亂主要體現在證明責任的分配的任意性，也就必然伴隨程序中的不平等。由于沒有分配標準，證明責任的分配就只能聽由法官的主觀隨意。在具體審理的案件中，當作為裁判的事實真偽不明時，審理法官常常也無所適從。一般是憑個人感覺將真偽不明的后果讓其中一方當事人承擔。判決書中也常�；乇苤饕聦嵳鎮尾幻鲿r，是如何分配客觀證明責任的問題。
我國民事訴訟中證明責任分配原則的模糊，必然引起相關問題的模糊和混亂。舉證責任倒置就是其中一個因證明責任分配原則的模糊被牽連的問題。最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第74條規定，在訴訟中，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。但在下列侵權訴訟中，對原告提出的侵權事實，被告否認的，由被告負責舉證。下列侵權訴訟包括，
1、因產品制造方法發明專利引起的專利訴訟；
2、高度危險作業致人損害的侵權訴訟；因環境污染引起的損害賠償訴訟；
4、建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟；
5、飼養動物致人損害的侵權訴訟；司法解釋和國內的學理解釋均把這一規定視為舉證責任的倒置。[52]關于舉證責任倒置的含義盡管從字面上似乎就可以明確，但事實上，人們對這一概念的認識還是模糊的。一般的理解是原來由對方（或己方）舉證的，倒置為由己方（或對方）舉證，證明責任承擔的主體發生了對換。這里實際上應當追問，倒置究竟是指什么？筆者認為當前人們認識上的模糊點就在于并不清楚倒置的是什么？從邏輯上講，倒置必須要有一個“正置”的前提。只有知道“正置”的舉證責任分配，才談得上對其的倒置。然而，遺憾的是正如我們前面所提到的那樣，我們其實并不清楚舉證責任的“正置”，既然不知道舉證責任的“正置”，如何能言倒置呢？
國外民事訴訟中存在舉證責任倒置的作法，但這種倒置顯然是針對證明責任分配的原則而言的。關于證明責任分配的原則是證明責任的“正置”，正常狀態。在特殊情況下，立法者考慮到各種因素，為了實現法的正義性，而將按原則進行分配改為以原則的例外情況來進行分配，所謂例外就只能是倒置。如果原則上主張權利存在的人應對權利發生的法律要件事實舉證，那么，例外或倒置則是主張權利存在的人不再對權利存在的事實主張，而只能由對方舉證。是否有可能不是對原則的倒置呢？回答是否定的。因為，如果不是對原則的倒置的話。那么便是對法律具體規定的倒置，但倒置的場合本身就是具體的規定。因此，對具體的關于證明責任分配的規定都不可能構成倒置。倒置的語義實際上就暗含著對“正置”的原則在其他或一般場合的合理性的肯定�！罢谩钡脑瓌t規定并沒有被否定，倒置只是個別、特殊情況的例外。如果通過修改法律，發生具體的某種場合證明責任的“倒置”，這不過是相對過去的狀態，實際上是原來的證明責任分配規定已經被新的分配規定所取代。并不是真正意義上的倒置。在日本和德國，舉證責任倒置就是指將通說的分配原則予以倒置，原來“正置”的是規范說所抽象出來的原則。關于德國民法中關于各種情況下舉證分擔的具體規定不存在倒置的問題。
從最高法院關于民事訴訟法若干問題的意見來看，該條規定的確表達了證明倒置的意圖。司法解釋者是將民事訴訟法第64條第1款規定的，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據，作為證明責任分配的一般原則。并在《若干意見》該條前段中加以寫明，而緊接著但書指出以下幾種侵權訴訟中，被告對原告提出的侵權事實，被告否認的，由被告舉證。明確地表達了對64條第1款原則的倒置。正如筆者以上指出的，由于我國民事訴訟法中實際上并不存在關于證明責任分配的原則，或者說只有模糊的口號性規定，因此，《若干意見》將該條作為證明責任倒置的規定就是不妥當的。如果在解釋時避開民事訴訟法第64條第1款的規定，直接規定哪幾種侵權訴訟，當被告對原告提出的侵權事實的，由被告舉證，可能會好一些。可以避免人們對倒置前提的追究。
除此之外，《若干意見》第74條的解釋也還有值得探討的地方。第74條解釋指出，在下列侵權訴訟中，對原告提出的侵權事實，被告否認的，由被告舉證。從侵權事實的構成上分析，在侵權訴訟中，原告提出的侵權事實應當包括以下幾個方面：1、侵權人實施了侵權行為；2、侵權結果；侵權行為與侵權結果之間有因果關系；4、侵權行為人主觀上有過錯。這就引出以下兩個問題。
問題一：《若干意見》第74條解釋中指出，被告對原告提出的侵權事實否認的，被告應當舉證。而不是被告對原告提出的一種抽象的侵權賠償主張加以否認時，由被告對免責或無責加以證明。這里存在的問題是，如果原告沒有提出被告的行為與結果之間有因果關系事實或加害有過錯時，因果關系存在與否或是否存在過錯的事實由哪一方當事人來提出證據來證明呢？由于原告并沒有提出因果關系的問題，被告當然不會否定。被告否認的是自己有侵權的事實。也許解釋者的考慮是原告一定會提出侵權行為與侵權結果之間的因果關系，這樣被告一否認，證明責任自然就會落在被告一方。但實際上，原告往往并不清楚侵權結果與侵權行為的因果關系，在不清楚的情況下，原告不提出來的可能性是存在的。
問題二：原告提出的侵權事實中一般應包括侵權結果，即使原告不清楚因果關系或行為人的主觀過錯，但對侵權結果通常是清楚的。侵權結果具體又包括損失的物質形態和物質上、精神上的損失程度。例如，致人損害時的醫療費、誤工損失、護理費以及受害人今后的生活費等等。因環境污染侵權中造成原告經濟損失的損失額。如果按照解釋，原告提出侵權事實，被告否認的，由被告舉證，那么，被告是否應當對侵權的損害狀況加以證明呢？被告具體要證明的大致有兩種情況：一是沒有造成損害；二是在承認有損害的前提下，證明并沒有達到原告所主張的損害程度。例如，原告主張因被告排放污水造成養殖的魚苗死亡，經濟損失10萬元。被告對此加以否認，被告就要對具體的損害情況加以證明。問題是，無論是被告對損害的徹底否定，還是部分否定，要讓被告來證明都是很困難的，尤其要求被告對自己認為不存在的損害事實加以證明更是困難。在羅馬法中就存在主張否定事實的人不舉證，盡管這種分配在理論上并不完備，但具有一定的合理性。在致人損害的侵權訴訟中，受害人所受到的損害如果是一種外在的創傷的情況下，被告否認并加以證明還有可能，指出沒有創傷即可，但對于經濟損失和內傷的情況下，由被告證明損害事實的不存在和實際狀況往往是很困難的。而相反，這些事實如果由原告即受害人來證明卻要相對容易得多。
因此，筆者認為，在司法解釋中，籠統提原告提出的侵權事實，被告否認的，由被告舉證是不夠嚴密的。筆者認為不如明確加以規定，在下列侵權訴訟中，原告主張被告侵權的，應對免責或無責的事實加以證明。[53]原告應對受損害的事實加以證明。
現在讓我們再回到我國證明責任分配原則這一議題。盡管在我國民事訴訟理論界中有不少學者關注和研究證明責任的問題，但目前還沒有學者在證明責任分配這一問題上有所突破。這里所指的突破是指沒有突破法律要件說所給出的分配原則，建立具有特色的證明責任分配原則。也應當看到，雖然國外學者對法律要件分類說進行批判，并提出了各種試圖取代法律要件分類說的學說，但實際上，這些學說還都未能真正全面“占領陣地”。新的學說的理念和指導思想是很誘人的，但目前還只能是“看起來很美”。
在我國，當下要緊地是使證明責任分配有法可依。立法者在制定和修改實體法時充分考慮各種具體場合客觀證明責任的分配問題，考量具體法律關系的特點、公平、有利于維護權利人利益、舉證難易等等因素，明確地規定證明責任分配是十分重要的。德國、法國、日本、意大利等國的實體法中都有許多關于證明責任分配的規定，避免了事實真偽不明時，難以確定誰承擔不利后果的問題。與法治發達的國家相比，我國在這方面還有相當大的差距。另一方面，也應當看到，在已經頒布大量實體法的情況下，如果沒有一個關于證明責任分配的原則，就難以指導審判人員在審判過程中正確分配證明責任。同時，立法時總是難以窮盡今后將出現的各種情況，不可能將所有情形下的證明責任分配都加以規定，必然出現具體規定不能規制的場合，因此，確立一個抽象，但明確的證明責任原則仍然是有必要的。將現行民事訴訟法第64條第1款的規定作為證明責任分配的原則如上所述是妥當的。在人們還沒有提出不僅看起來很美，而且也很實用的證明責任分配原則之前，我國應當采用法律要件分類說作為證明責任分配的原則。理由有以下幾點：
1、從我國的實體法構成來看，我國的實體法基本上與大陸法系的實體法規范結構相同。各種法律規范的適用要件也比較明確。我國正統的實體法教學也是按照法律要件分析方法教育學生去運用法律的。因此，區分權利發生或根據規范與權利消滅或妨礙規范，并在司法實踐中加以運用是有條件的。雖然，還有不少法官沒有經過法學的職業訓練，難以對法律規范進行正確的分析，但隨著法官基本素質的提高，這種狀況是能夠改變的。盡管國外的反規范說的學者一再指出這種劃分的非邏輯性，但一般情況下這種區分是不會發生歧義的。實際上，指責規范說在劃分上的非邏輯性多數是在理論層面，實踐中由于長期運用已經形成一種定型化的認識，并為人們所接受。
2、在我國當下的司法環境下，人們對司法人員存在著一定程度的不信任是一個不爭的事實。這種環境大大地影響了司法人員司法自由裁量的社會說服力。如同我國的足球職業聯賽一樣，本來也許只是裁判視角原因或裁判規則理解上的差異而導致誤判或判罰爭議時，觀眾仍然是一片“黑哨”的噓聲。任何一個與多數觀眾的理解或認識不一致的行為都可能與“黑哨”聯系起來。這時我們只能請外國的裁判來執哨，以取信于民。這里想要說明地是規范說相對其他學說的一個優點就在于分配證明責任時，沒有給予分配者太大的自由裁量余地。在具體案件的證明責任分配過程中，一旦讓分配者考量利益平衡、對權利人利益的維護、舉證的難易等等因素，實際上就給予了法官更大的自由裁量余地，這樣的分配反而不容易為當事人所接受。當事人會把不滿拋給法官。應當說法律規定能夠很好地吸收當事人對證明責任分配的不滿。
3、規范說作為證明責任原則的確存在某些不周全的地方，但有些問題是可以通過法律規定或司法解釋予以補正的，也可通過例外規定加以修正。規范說的有些理論，如認為間接反證事實也適用客觀證明責任分配的觀點的確存在不能自圓的地方，雖然這種理論上的“不圓”，會影響該理論體系的完美和“美觀”，但并不影響規范說作為分配原則在實踐中適用。
注釋：
[1] 參見陳榮宗：《舉證責任分配與民事程序法》，第6頁，臺北，臺灣大學法律叢書編輯部，1984.
[2] 有學者在談到羅馬法古老的證明責任分配法則時，也提到了兩個基本的成文法則，即“主張者應證明，否定者無需證明”和“從事物的性質上，否定者不應證明”。沒有提到原告應舉證的原則。（見村上博巳：《證明責任の研究》，新版，第70頁，有斐閣，1986.）實際上，村上所談到上述兩個原則實質只是一個原則。
[3] 在羅馬法注釋法學家時期，上述兩個原則不是同時為法學家所承認的。在羅馬注釋法學家之中，有主張第一個原則的，也有主張第二個原則的。例如，Bulgarus主張當事人對自己主張的原因加以證明，具體講，原告對于訴及再抗辯的原因應該舉證，被告對他的抗辯及再抗辯的原因應該舉證。相反Irnerius主張以第二個原則為主，認為理論上消極的舉證是不可能的。
[4] 公元962年，德國國王奧托接受了羅馬教皇的加冕而成為“神圣羅馬帝國”皇帝，德國國王因擁有“羅馬皇帝”的稱號，便以西羅馬帝國的繼承者自詡，于是形成了一種觀念，認為古羅馬法也就德國的法律，理應在德國實行。于是羅馬法就成了補充習慣法的普通法，隨著歷史的演進，德國法就越來越羅馬法化了。
[5] （日）村上博巳：《證明責任研究》，日文新版，第73頁，有斐閣，1986.
[6] （日）松本博之：《證明責任的分配》（《新實務民事訴訟法講座》第2卷第252頁）。
[7] （日）松本博之：《證明責任的分配》（《新實務民事訴訟法講座》第2卷第252頁）。
[8] 日本舊民法將證據規范規定在實體法中，民法修改時，立法者將民法中的證據編刪掉，并納于民事訴訟法中。
[9] 韋貝爾不僅是特別要件說的始祖，也是基礎事實說、因果關系說、通常事實說的創始人。
[10] （日）雉本朗造：《民事訴訟法論文集》第903-913頁。雉本朗造博士最初是研究德國萊昂哈德的證明責任分配學說，但卻沒有受萊氏的影響，而是繼承了維伯。伯特曼。赫爾維格的特別要件說。
[11]參見（日）田中和夫：《立證責任判例研究》。
[12] 參見（日）中村宗雄：《民事訴訟法》（下）。
[13] （日）中島弘道：《舉證責任研究》。
[14] 德國民法典第一草案公布于1888年。德國民法典第一草案第193和198條專門對證明責任的分配作了規定。該草案第193條—198條規定的內容如下：
第193條規定：“主張請求權者，應就發生該請求權所需的事實舉證。主張請求消滅或主張請求權的效力受限制者，應對發生消滅所需事實或發生受限制所需的事實舉證�！�
第194條規定：“以排除通常效力的特別事實為理由，否認法律構成要件的法律效力者，應對該特別事實舉證。尤其對法律行為，主張欠缺行為能力，意思表示不一致，因欺詐或脅迫而欠缺意思自由，或主張法律行為有特別指定的形式者，應對欠缺的事實或指定的特別形式的事實舉證。”
第195條：“對于必須具備特定形式始有效力的法律行為，主張該法律行為所生權利者，應對遵守其形式的事實舉證�！�
第196條：“主張法律行為所生權利者，應對該法律行為已依其所主張方法成立的事實舉證。即使相對人自認法律行為的訂立，但主張該法律行為的訂立另有特別停止條件、解除條件、始期或終期者亦然。
第197條：“因條件成就或不成就的事實而多的權利者，應對該事實舉證�！�
第198條：“否認推定事實者，應對該事實舉證�！保ㄒ陨蠗l文轉引自陳榮宗：《舉證責任與民事程序法》（第二冊）第15頁，臺北，臺灣大學法律叢書編輯部，1984.）
[15] 參見陳榮宗：《舉證責任與民事程序法》（第二冊）第15頁，臺北，臺灣大學法律叢書編輯部，1984.
[16] 參見（日）村上博巳：《證明責任研究》，日文新版，第74頁，有斐閣，1986.陳榮宗：《舉證責任與民事程序法》（第二冊）第20-23頁，臺北，臺灣大學法律叢書編輯部，1984.
[17] 國內有學者認為法律要件說為德國學者羅森貝克所創。（葉自強：《舉證責任及其分配標準》載《民商法論叢》第7卷第183頁。）實際上，法律要件分類說是許多具有某些共同特點的證明責任分配學說的統稱，羅氏的規范說只是法律要件分類說中的一種學說。在規范說出臺之前，法律要件分類說中其他學說已經產生。羅森貝克的規范說也是在借鑒其他法律要件說的基礎上提出來的。（參見村上博巳：《證明責任研究》，日文新版，第40-41頁，有斐閣，1986.）
[18] （日）雉本朗造：《舉證責任的分配》（《民事舉證責任著作選譯》，王錫三 譯 ，第23頁，西南政法大學訴訟教研室資料，1987.）
[19] L.羅森貝克（1879—1963），令人驚嘆的是羅氏的這部傳世名著竟是他21歲時出版的處女作�！蹲C明責任論》初版于1900年，1965年出了第五版，德文版長達409頁，以后未再版。（見倉田卓次 譯：《證明責任論》第3頁。國內有人認為該書1910年初版，疑為有誤。見畢玉謙：《民事證據法及其程序功能》，第160頁，北京，1997.）法律出版社，德國當時關于證明責任的理論研究已經達到相當的程度，各種學說林立。羅氏敢于向當時的權威挑戰，自樹一旗，足見其膽識和天賦。在程序法和實體法的交叉研究方面，羅氏堪稱典范。（關于羅氏及《證明責任論》的評價，參見倉田卓次 譯，日文版《證明責任論》譯者序。）羅氏的《證明責任論》也就是體現這種研究方法的經典之作。羅氏的另一本名著是《德國民事訴訟法教科書》。但羅氏以后的著作在對后世的影響方面卻無論如何也超不過這部處女作。
[20] （德）L.羅森貝克：《證明責任論》，日文全訂版，倉田卓次 譯，第116頁，日本 判例時報，1987.
[21] （德）L.羅森貝克：《證明責任論》，日文全訂版，倉田卓次 譯，第117-118頁，日本 判例時報，1987.
[22] （德）L.羅森貝克：《證明責任論》，日文全訂版，倉田卓次 譯，第117-118頁，日本 判例時報，1987.
[23] （日）石田穰：《舉證責任論的現狀與未來》，日本，《法學協會雜志》第90卷第8號。
[24] （日）松本博之：《證明責任的分配》，第49頁、第50頁，日本，信山社，1996.
[25] 參見陳榮宗：《舉證責任與民事程序法》（第二冊）第29頁，1984.
[26] （日）松本博之：《證明責任的分配》，第51頁，日本，信山社，1996.參見陳榮宗：《舉證責任與民事程序法》（第二冊）第30頁，1984.
[27] 1995年筆者在一橋大學學習，雖距雙方論戰之時已有21年，但我的指導老師竹下守夫教授談到當時的情景仍深有感觸。
[28] （日）倉田卓次：《對證明責任論中通說的擁護》載《判例タィムズ》第318號。
[29] 德國學者萊昂哈德指出，人為地區分所謂權利根據規范和權利妨礙規范是一種“法學形而上學”。見（日）松本博之：《證明責任的分配》，第51頁，日本，信山社，1996.
[30] （德）漢斯·普維庭：《德國現代證明責任論》，吳越 譯，第十七章“危險領域與客觀責任的分配”。
[31]參見 （日）松本博之：《證明責任的分配》，第60、61頁，日本，信山社，1996.
[32] Prǒlss，a.a.O.（N.85），S.84 f.，S.78 Anm.231轉引自（日）松本博之：《證明責任的分配》，第61頁，日本，信山社，1996.
[33] （日）松本博之：《證明責任的分配》，第60、61頁，日本，信山社，1996.
[34] 見（德）漢斯·普維庭：《德國現代證明責任論》，吳越 譯，第十七章“危險領域與客觀責任的分配”。
[35] Vgl. Rosenbeng-Schwbs a.a.O.S.639f.轉引自陳榮宗：《舉證責任與民事程序法》（第二冊）第29頁臺北，臺灣大學法律叢書編輯部，1984.另參見（日）松本博之：《證明責任的分配》，第62、63頁，日本，信山社，1996.
[36] （德）漢斯·普維庭：《德國現代證明責任論》，吳越 譯，第十七章“危險領域與客觀責任的分配”。
[37] （德）漢斯·普維庭：《德國現代證明責任論》，吳越 譯，第十七章“危險領域與客觀責任的分配”。
[38] 兩人分別于1976年3月和4月發表了以蓋然性為標準分配證明責任的論文。
[39] 《德意志聯邦共和國民法典》第345條規定：“債務人因已履行其債務而對違約金的處罰 爭議時，除其應履行的給付為不作為外，應證明其已為履行。”同法第358條規定：“如果當事人一方因他方不清償債務，保留解除權，而他方以已清償債務為理由，對許可宣告解除有爭執時，除以不作為給付標的之外，應由他方證明其債務已經清償�！�
[40] 我國臺灣學者陳榮宗教授在介紹瓦亨道夫的證明責任分配理論時，就沒有把瓦氏的理論歸入蓋然說，而是將其獨立開來，另外取了一個“名字”-“損害歸屬說”。見 陳榮宗：《舉證責任與民事程序法》（第二冊）第29頁，
[41] （德）漢斯·普維庭：《德國現代證明責任論》，吳越 譯，第十六章“蓋然性與客觀證明責任”。
[42] Wahrendorf ， Die Prinzipien der Beweislast im Haftungsrecht 1976、S、 78 f.
[43] 《德意志聯邦共和國民法》第282條規定：“對給付不能是否是由于應歸于債務人的事由所造成而發生爭執時，債務人負證明的責任�！�
[44] Wahrendorf，a，a，O，S，106ff.
[45] Wahrendorf，a，a，O，S，106ff.
[46] （德）漢斯·普維庭：《德國現代證明責任論》，吳越 譯，第十六章“蓋然性與客觀證明責任”。
[47]常怡主編：《民事訴訟法學》，第166頁，中國政法大學出版社，1994.
[48] 王懷安主編：《中國民事訴訟法教程》，第156頁，北京，人民法院出版社，1992.
[49] 李浩：《舉證責任研究》，第134頁，北京，中國政法大學出版社，1993.李浩教授82-85年就讀研究生時，其碩士論文即是舉證責任，在其論文中就已經談到了上述觀點。
[50] 陳榮宗教授還進一步指出上述條文不僅不無濟于問題的解決，反而顯出其規定的語病所在。例如，當事人雙方就買賣契約存在與否的事實有所爭執時，主張契約存在的當事人，因其主張的事實有利于己，就還契約存在的事實負其舉證責任。但主張契約不存在的當事人，因其主張的事實有利于己，就該契約不存在的事實負舉證責任。結果，就同一件事實，一方當事人就其存在事實負舉證責任，他方當事人就其不存在這一事實負舉證責任，因而成為雙方當事人必須同時就該事實舉證的情形。陳榮宗：《舉證責任與民事程序法》（第二冊）第2頁，臺北，臺灣大學法律叢書編輯部，1984.
[51] 這里以當事人作定語修辭舉證責任顯然是多余的，但的確反映我們當時對證明責任本身的認識仍然比較模糊。
[52] 王懷安主編：《中國民事訴訟法教程》，第157頁，北京，人民法院出版社，1992.常怡主編：《民事訴訟法學》，第167頁，中國政法大學出版社，1994.
[53] 被告要證明自己免責或無責，往往會通過對因果關系不存在的證明來實現。也許有人會指出，因果關系不存在的證明，也同樣是對否定事實的證明，會加重證明的難度，這樣的分配合理嗎？對這一問題的認識是，由于這些特殊的侵權場合，被告對加害過程往往比原告要了解的多。例如，因環境污染引起的訴訟中，污染者常常具有專門知識，了解排污的整個過程，因此，由侵權人來證明是合理的。
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